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Table of Contents

Frontispício
GEN
Página de rosto
Página de créditos
Dedicatórias
Prefácio
Apresentação
Sumário
Introdução
1. Evolução legislativa
2. Conceito
3. Aplicação extensiva da Lei 12.850/2013
Capítulo I – Dos Crimes em Espécie
1. Crime organizado por natureza
1.1 Dispositivo legal
1.2 Conceito
1.3 Objetividade jurídica
1.4 Objeto material
1.5 Núcleo do tipo
1.6 Sujeito ativo
1.7 Sujeito passivo
1.8 Elemento subjetivo
1.9 Consumação
1.10 Tentativa
1.11 Ação penal
1.12 Lei 9.099/1995
1.13 Classificação doutrinária
1.14 Circunstância agravante
1.15 Causas de aumento de pena
1.16 Medida cautelar diversa da prisão (afastamento cautelar)
1.17 Efeitos da condenação
1.18 Investigação em caso de participação policial
2. Crime de impedimento ou embaraçamento da persecução penal
2.1 Dispositivo legal
2.2 Introdução
2.3 Objetividade jurídica
2.4 Objeto material
2.5 Núcleo do tipo
2.6 Sujeito ativo
2.7 Sujeito passivo
2.8 Elemento subjetivo
2.9 Consumação
2.10 Tentativa
2.11 Ação penal
2.12 Lei 9.099/1995
2.13 Classificação doutrinária
2.14 Confronto com outros tipos penais
3. Dos crimes ocorridos na investigação e na obtenção da prova
3.1 Identificação clandestina de colaborador
3.1.1 Dispositivo legal
3.1.2 Introdução
3.1.3 Objetividade jurídica
3.1.4 Objeto material
3.1.5 Núcleo do tipo
3.1.6 Sujeito ativo
3.1.7 Sujeito passivo
3.1.8 Elemento subjetivo
3.1.9 Consumação
3.1.10 Tentativa
3.1.11 Ação penal
3.1.12 Lei 9.099/1995
3.1.13 Classificação doutrinária
3.1.14 Consentimento do colaborador
3.1.15 Identificação clandestina de agente infiltrado
3.2 Colaboração caluniosa ou inverídica
3.2.1 Dispositivo legal
3.2.2 Introdução
3.2.3 Objetividade jurídica
3.2.4 Objeto material
3.2.5 Núcleo do tipo
3.2.6 Sujeito ativo
3.2.7 Sujeito passivo
3.2.8 Elemento subjetivo
3.2.9 Consumação
3.2.10 Tentativa
3.2.11 Ação penal
3.2.12 Lei 9.099/1995
3.2.13 Classificação doutrinária
3.2.14 Término da investigação ou do processo penal
3.2.15 Retratação
3.3 Violação de sigilo nas investigações
3.3.1 Dispositivo legal
3.3.2 Introdução
3.3.3 Objetividade jurídica
3.3.4 Objeto material
3.3.5 Núcleo do tipo
3.3.6 Sujeito ativo
3.3.7 Sujeito passivo
3.3.8 Elemento subjetivo
3.3.9 Consumação
3.3.10 Tentativa
3.3.11 Ação penal
3.3.12 Lei 9.099/1995
3.3.13 Classificação doutrinária
3.3.14 Descumprimento do sigilo na colaboração
premiada
3.4 Sonegação de informações requisitadas
3.4.1 Dispositivo legal
3.4.2 Introdução
3.4.3 Objetividade jurídica
3.4.4 Objeto material
3.4.5 Núcleo do tipo
3.4.6 Sujeito ativo
3.4.7 Sujeito passivo
3.4.8 Elemento subjetivo
3.4.9 Consumação
3.4.10 Tentativa
3.4.11 Ação penal
3.4.12 Lei 9.099/1995
3.4.13 Classificação doutrinária
3.4.14 Confronto com outros tipos penais
3.5 Divulgação indevida de dados cadastrais
3.5.1 Dispositivo legal
3.5.2 Introdução
3.5.3 Objetividade jurídica
3.5.4 Objeto material
3.5.5 Núcleo do tipo
3.5.6 Sujeito ativo
3.5.7 Sujeito passivo
3.5.8 Elemento subjetivo
3.5.9 Consumação
3.5.10 Tentativa
3.5.11 Ação penal
3.5.12 Lei 9.099/1995
3.5.13 Classificação doutrinária
Capítulo II – Da Investigação e dos meios de Obtenção da prova
1. Introdução
2. Da (in)capacidade postulatória dos delegados de polícia
3. Da participação do juiz na primeira fase da persecução penal
4. Dos meios especiais de obtenção da prova propriamente ditos
4.1 Colaboração premiada
4.1.1 Breve introdução
4.1.2 Visão crítica: argumentos contrários e favoráveis
4.1.3 Natureza jurídica
4.1.4 Quadro comparativo e âmbito de incidência
4.1.5 Prêmios legais na LCO
4.1.6 Sobrestamento do prazo para oferecimento de
denúncia e suspensão do processo e do prazo
prescricional
4.1.7 Pressupostos para a incidência do(s) prêmio(s) na
LCO
4.1.8 Eficácia objetiva da colaboração
4.1.9 Colaboração posterior à sentença
4.1.10 Negociações sem a participação do magistrado
4.1.11 Homologação recusada e adequação judicial da
proposta
4.1.12 Retratação
4.1.13 Renúncia ao direito ao silêncio e compromisso de
dizer a verdade
4.1.14 Valor probatório e a regra da corroboração
4.1.15 Direitos do colaborador
4.1.16 Sigilo legal do pedido de homologação
4.1.17 Reflexos do acordo de colaboração premiada em
outras áreas
4.2 Captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou
acústicos
4.2.1 Introdução e conceitos
4.2.2 A captação ambiental engloba quais conceitos?
4.2.3 A captação ambiental reclama autorização judicial?
Quando a prova será (i)lícita?
4.3 Ação controlada
4.3.1 Introdução e conceitos (flagrante retardado,
flagrante preparado e entrega vigiada)
4.3.2 Exceção à regra do dever de prender em flagrante
4.3.3 Retardamento da intervenção policial ou
administrativa
4.3.4 Requisitos mínimos
4.3.5 A autorização judicial é (des)necessária?
4.3.6 Fixação de limites à ação controlada e controle
Ministerial
4.3.7 Sigilo da medida
4.3.8 Término da diligência e elaboração do auto
circunstanciado
4.3.9 Consequências da frustração da medida
4.3.10 Transposição de fronteiras
4.3.11 Ação controlada conjugada com outros meios de
investigação
4.4 Acesso a dados cadastrais
4.5 Acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas
4.6 Interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas
4.6.1 Introdução e conceitos. Reserva de jurisdição?
4.6.2 Compartilhamento (prova emprestada)
4.6.3 Serendipidade (encontro fortuito de provas)
4.6.4 Considerações diversas sobre o procedimento da
Lei 9.296/1996
4.7 Afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal
4.8 Infiltração de agentes policiais
4.8.1 Conceito, evolução legislativa e críticas
4.8.2 Distinções conceituais
4.8.3 Legitimados
4.8.4 Momento
4.8.5 Quem pode ser agente infiltrado?
4.8.6 Autorização judicial sigilosa e alcance da decisão
4.8.7 Fragmentariedade e subsidiariedade
4.8.8 Prazo
4.8.9 Relatório circunstanciado
4.8.10 Relatório (parcial) da atividade de infiltração
4.8.11 Espécies de infiltração
4.8.12 Demonstração da necessidade e apresentação do
plano operacional da infiltração
4.8.13 Valor probatório do testemunho oportunamente
prestado pelo infiltrado
4.8.14 Distribuição sigilosa e informações detalhadas
diretamente ao juiz
4.8.15 Denúncia instruída com os autos da operação de
infiltração
4.8.16 Sustação da operação
4.8.17 Proporcionalidade como regra de atuação
4.8.18 Natureza jurídica da exclusão da responsabilidade
penal: inexigibilidade de conduta diversa
4.8.19 Direitos do agente infiltrado
4.9 Cooperação entre instituições
Capítulo III – Disposições Gerais
1. Procedimento ordinário
2 Prazo para encerramento da instrução criminal
3. Decretação judicial do sigilo da investigação
4. Direito à prévia vista dos autos em prazo mínimo de três dias
Referências Bibliográficas
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Capa: Danilo Oliveira
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CIP – Brasil. Catalogação-na-fonte.
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.
Masson, Cleber, 1976-

Crime organizado / Cleber Masson, Vinicius Marçal. – Rio de Janeiro:
Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015.

ISBN 978-85-309-6727-7

1. Direito penal - Brasil. 2. Processo penal - Brasil 3. Direito penal. I.
Marçal, Vinicius. II. Título.
15-25405 CDU: 343.1(81)
Aos meus pais, que me permitiram chegar até aqui;
À Carol, minha esposa, pelo companheirismo sincero e pelo amor
que cerca nossas vidas;
À Maria Luísa, nossa filha e o brilho dos meus olhos, o maior
presente que Deus me enviou;
Ao Vinícius Marçal, grande amigo e destacado colega de Parquet,
pela aceitação do convite para escrevermos esta obra; e
Ao Ministério Público de São Paulo, por me proporcionar a
oportunidade de lutar contra a ilicitude em geral, notadamente a
criminalidade organizada, em busca de um mundo melhor.
Cleber Masson
A Deus, por iluminar o meu caminho e consentir que eu chegasse
além dos meus melhores sonhos.
À Lili, minha linda esposa, meu oxigênio, por nos amarmos acima
das coisas desse mundo. Você é o alicerce da minha vida. “Contigo
aprendí a ver la luz del otro lado de la luna; contigo aprendí que tu
presencia no la cambio por ninguna; y contigo aprendí que yo nací el
día en que te conocí ...”.
Ao meu filho, Pedro, por apresentar-me ao avassalador amor
paternal e por alimentar minha alma com o seu doce sorriso. Uma
necessária confissão: muitas vezes, madrugada adentro, surrado pelo
cansaço, pensei em desistir de escrever este livro. Imaginar que você um
dia, filhinho, ainda tão bebê, sentirá orgulho do papai, por si só, bastava
para que eu atropelasse as dificuldades e seguisse. Meu amor por você
não cabe nesse breve digitar.
Aos meus amados pais, Marcelo e Leila, os grandes responsáveis por
minhas conquistas, por serem meu porto seguro e meus referenciais de
honestidade, humildade e de tantas outras virtudes. Que eu seja para o
Pedro ao menos parte do que os senhores foram e são para mim.
Aos meus irmãos, Marcelo Jr. e Gabriela, e sobrinhos, Samuel e
Bruno, por encherem minha vida de amor, alegria e ternura.
Ao meu sogro, Sérgio, exemplo de magistrado humanista, por dividir
comigo a louca paixão pelos livros.
Ao amigo Cleber Masson, pela honrosa oportunidade de unir meu
nome ao seu em torno desse projeto.
Ao prof. Afrânio Silva Jardim, patrimônio histórico e cultural do
Ministério Público brasileiro, por ter marcado de forma tão original o
nosso Direito Processual Penal e, particularmente, por apresentar nossa
obra à comunidade jurídica.
Ao Ministério Público do Estado de Goiás, instituição que amo com
todas as minhas forças, por acolher-me em seus quadros e permitir-me
lutar por um mundo mais justo. E ao Procurador-Geral de Justiça, Lauro
Machado Nogueira, por confiar-me a nobre missão de participar dos
processos de seleção dos novos membros do Parquet goiano.
Vinícius Marçal
E-mail: vvmarcal@gmail.com
Twitter: @vvmarcal
Aposentado em cargo do Ministério Público de meu Estado, ficando
apenas com o magistério na Uerj, disponho de bastante tempo para as
minhas leituras prediletas. Dentre vários livros jurídicos que pude ler
nestes últimos anos, cabe ressaltar este excelente estudo sobre a
chamada lei do crime organizado, de autoria dos professores e
promotores de justiça Cleber Masson e Vinícius Marçal.
O que mais me impressionou nesta obra foram a simplicidade e
clareza com que as complexas questões nela são enfrentadas. Isto, sem
qualquer prejuízo para a profundidade e densidade do texto.
Atualmente, parece que está na moda a elaboração de textos
herméticos e de difícil entendimento. Muitas vezes, até de forma
artificial e forçada, alguns autores de obras jurídicas privilegiam
palavras de pouco uso e estruturam frases e parágrafos de forma
invertida ou indireta, tornando tudo muito complexo, impedindo que se
tenha uma leitura confortável. Provavelmente, Machado de Assis não
conseguiria ler mais de uma página destes livros.
Nada disso encontramos aqui. A leitura flui naturalmente e de forma
prazerosa, nada obstante tratar-se de temas controvertidos e polêmicos,
retratados em diploma legislativo de precária técnica. Cabe salientar
aqui que os autores não fugiram dos problemas que estão ocupando a
moderna doutrina e a mais relevante jurisprudência. O leitor verificará
que os professores Vinícius e Cleber sempre explicitam e citam as várias
correntes conflitantes sobre os temas polêmicos e, ao depois, detalham
qual e por que adotam determinada posição doutrinária na interpretação
da lei sobre o crime organizado.
Por tudo isso, o leitor talvez não possa imaginar que a obra, que ora
estou recomendando, tenha sido escrita por dois jovens professores, que
se projetam nesta nova geração de juristas pátrios.
Conheci os colegas Vinícius e Cleber em congresso jurídico
realizado pelo Ministério Público de Goiás, onde pude manter contato
com vários novos juristas de grande talento. Foi um evento que muito
me motivou para o retorno de minhas atividades acadêmicas. Já
conhecia a obra de Cleber Masson no âmbito do Direito Penal, mas
fiquei impressionado com sua palestra e trato amistoso. Vinícius, amigo
de “primeira vista”, esteve em minha casa no Rio de Janeiro e tive
oportunidade de perceber que se tratava de um colega especial. Não
podia, entretanto, prever que, no ano seguinte, traria ao mundo um lindo
filho e um excelente livro.
Ainda sobre a monografia, cabe ressaltar que a precisão dos
conceitos é verificada tanto em relação ao Direito Penal como em
relação ao Direito Processual Penal, quando os autores comentam os
dispositivos da lei do crime organizado, de forma sistemática.
Em relação ao processo penal, os autores valorizam o chamado
sistema acusatório, sem, contudo, incorrer naquele radicalismo e
exageros dos “liberais do sistema penal”, que apostam na ineficiência do
processo penal. Sempre entendi o processo penal como sendo um
instrumento democrático de que se vale o Estado para aplicar a lei penal
ao caso concreto, respeitando os valores cunhados pelo processo
civilizatório, muitos deles retratados, na Constituição da nossa
República, como direitos fundamentais. Punir quem merece ser punido é
um valor a ser buscado no processo penal. Entretanto, não é valioso
punir a qualquer preço.
Percebe-se, da leitura atenta do texto, que Vinícius e Cleber não
“apostam” em um processo penal que seja um obstáculo injustificado à
aplicação da lei penal, mas condicionam tal aplicação à proteção dos
direitos individuais que, embora históricos, são quase que universais.
Continuo concordando com tal enfoque ideológico, pois a própria
democracia precisa, para a sua manutenção, de que as instituições
funcionem de forma eficaz. Por isso mesmo, tenho dito que a firme
atuação do Ministério Público, da Polícia Federal e do Poder Judiciário
no rumoroso caso chamado de “Lava Jato”, que envolve autoridades
importantes do Legislativo e Executivo, bem como empresários das
maiores empreiteiras do País, tem sido fator determinante para refrear o
açodamento de uma “direita golpista”, que chega a pedir nas ruas a volta
da ditadura militar (sic). A resposta da democracia é que as nossas
instituições estão funcionando e a sociedade está percebendo que a
impunidade não mais é absoluta em relação aos poderosos da política e
da atividade econômica.
Nesta perspectiva, a democracia agradece a todos que estão atuando
com firmeza nestes processos criminais. Talvez se possa dizer que a
eficiência daquele processo penal e a aplicação destes novos institutos
estão afastando um dos pretextos sempre invocados por aqueles que
desejam fragilizar a estrutura democrática de nossa sociedade. Vale
dizer, as instituições estão sendo eficazes no combate à corrupção. Um
processo penal que não funcione não é útil à democracia.
Concordamos, ainda, com a posição explicitada no livro em prol da
chamada cooperação premiada (ou delação premiada), que os autores
aprovam com certa dose crítica. Também não tenho grandes restrições
ao novo “instituto”, que julgo ter a natureza de negócio jurídico
processual. Sendo tal delação facultativa, é mais um instrumento de que
se pode valer a defesa de um indiciado ou acusado. Aliás, jamais se
poderia impedir que eles pudessem confessar crimes e que pudessem
delatar outros que também participaram desta prática criminosa. A
grande novidade é que tudo acaba sendo premiado por autorização
expressa da lei. Agora, o valor probatório do que foi dito pelo réu
colaborador será submetido ao livre convencimento motivado do juiz,
como todos os interrogatórios dos réus e depoimentos das testemunhas.
Minha restrição à cooperação premiada (delação premiada) diz
respeito ao afastamento de determinadas cominações da lei penal
(cogente), por acordo entre as partes no processo penal. Por exemplo:
por acordo entre o Ministério Público e o réu, com assistência da defesa
técnica, pode ser permitida a não aplicação da lei penal no caso em que
caberia; poderia ser autorizada a progressão de um regime de
cumprimento de pena sem obedecer ao lapso temporal exigido pela lei
etc., etc., etc. Vejo aí mais uma influência perigosa de uma indesejável
privatização do sistema penal, que praticamente começa com a Lei nº
9.099/95 e com a importação de alguns institutos do sistema processual
norte-americano, mormente a estrutura adversarial do processo penal,
que repudio.
O processo penal não pode ser tratado com um duelo entre duas
partes, no qual vence a mais hábil, diligente ou esperta. O interesse
público e o sentimento de justiça não aceitam esta visão privatista do
fenômeno processual.
Importa realçar, outrossim, que a obra detalha os aspectos formais da
cooperação premiada como, por exemplo, sua forma, requisitos,
consequências, participação ou não dos sujeitos processuais,
oportunidade, homologação ou não por parte do Poder Judiciário e
várias outras questões processuais. Quero crer que todas as controvérsias
mais relevantes que a imperfeita lei especial suscita foram enfrentadas
pelos cuidadosos autores Vinícius Marçal e Cleber Masson.
Com igual metodologia e inegável didática, são estudados diversos
outros temas regulados pela chamada “lei do crime organizado”, valendo
ressaltar, dentre outros: captação ambiental de sinais eletromagnéticos,
ópticos ou acústicos; ação controlada; acesso a dados cadastrais e a
registros de ligações telefônicas e telemáticas; afastamento de sigilos
financeiros, bancário e fiscal; infiltração de agentes policiais nas
organizações criminosas.
A bibliografia é atualizadíssima, assim também é atual e pertinente a
jurisprudência trazida à colação. Percebe-se que o livro foi elaborado
com invulgar cuidado e dedicação.
Finalizando, digo com sinceridade que a obra se tornará
indispensável para quem desejar conhecer com profundidade e detalhes
a “lei do crime organizado”. Com absoluta certeza, voltarei a este texto,
quando publicado em livro, para relê-lo com mais vagar e poder refletir
novamente sobre os intrincados problemas que a lei comentada traz à
baila. Parabéns aos professores e Promotores de Justiça Cleber Masson e
Vinícius Marçal e obrigado por me proporcionarem a honra de
apresentar este singelo prefácio.
Rio de Janeiro, inverno de 2015.
Afrânio Silva Jardim
Professor associado de Direito
Processual Penal da UERJ. Mestre e Livre-docente
em Direito Processual. Procurador de Justiça (aposentado).
Na presente obra tratamos da evolução legislativa sobre a
criminalidade organizada no Brasil. Reservamos, porém, maior ênfase
ao estudo da Lei nº 12.850/2013, por nós intitulada Lei do Crime
Organizado.
Nesse caminho, procuramos abordar as diversas nuances e apresentar
as inúmeras controvérsias acerca dos variados institutos tratados pela
novel legislação. Com efeito, realizamos detida análise acerca: a) do
conceito das organizações criminosas; b) de sua aplicação extensiva às
hipóteses de crimes à distância e às organizações terroristas
internacionais; c) dos novos tipos penais trazidos para o nosso
ordenamento jurídico (crime organizado por natureza; impedimento ou
embaraçamento da persecução penal; identificação clandestina de
colaborador; colaboração caluniosa ou inverídica; violação de sigilo nas
investigações; sonegação de informações requisitadas; divulgação
indevida de dados cadastrais); d) das técnicas especiais de obtenção da
prova (colaboração premiada; captação ambiental de sinais
eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; ação controlada; acesso a
registros de ligações telefônicas, telemáticas e a dados cadastrais;
interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas; afastamento
dos sigilos financeiro, bancário e fiscal; infiltração de agentes;
cooperação entre instituições e órgãos); e) da (in)capacidade postulatória
da autoridade policial; f) da participação do juiz na primeira fase da
persecução penal; g) da aplicação do procedimento ordinário; h) do
prazo para o encerramento da instrução criminal; i) da decretação
judicial do sigilo da investigação; j) do direito à prévia vista dos autos
em prazo mínimo de três dias etc.
Buscando mostrar ao leitor as diferentes correntes de entendimento
sobre as muitas questões polêmicas havidas com a vigência da Lei nº
12.850/13, promovemos intensa pesquisa na doutrina nacional e
estrangeira, bem como em regramentos de direito comparado e na
jurisprudência dos Tribunais Superiores.
O quanto possível, procuramos aproximar os temas abordados da
práxis, a fim de sintonizar a teoria e a prática. Com isso, cremos que esta
obra poderá, verdadeiramente, auxiliar membros do Ministério Público,
magistrados, advogados e policiais a solucionar as dúvidas que por certo
se apresentarão no ambiente forense.
Por outro lado, a escrita leve, objetiva, esquematizada e, sobretudo,
atualizada de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal
e do Superior Tribunal de Justiça, facilitará a compreensão do tema pelo
estudante e ajudará sobremaneira o concursando a alcançar seus
objetivos. Mas vale lembrar, por oportuno, que “não existe um caminho
para a felicidade. A felicidade é o caminho” (Mahatma Gandhi).
À guisa de conclusão, ressaltamos que as críticas e sugestões serão
aceitas e esperadas de bom grado. Além do mais, se é verdade que “o
melhor retrato de cada um é aquilo que escreve” (Padre Antonio Vieira),
conclamamos o leitor auxiliar-nos na tarefa de lapidar o nosso retrato
vertido em letras.
Os Autores
INTRODUÇÃO

1. Evolução legislativa

2. Conceito

3. Aplicação extensiva da Lei 12.850/2013

CAPÍTULO I – DOS CRIMES EM ESPÉCIE

1. Crime organizado por natureza

1.1 Dispositivo legal

1.2 Conceito

1.3 Objetividade jurídica

1.4 Objeto material

1.5 Núcleo do tipo

1.6 Sujeito ativo
1.7 Sujeito passivo

1.8 Elemento subjetivo

1.9 Consumação

1.10 Tentativa

1.11 Ação penal

1.12 Lei 9.099/1995

1.13 Classificação doutrinária

1.14 Circunstância agravante

1.15 Causas de aumento de pena

1.16 Medida cautelar diversa da prisão (afastamento cautelar)

1.17 Efeitos da condenação

1.18 Investigação em caso de participação policial

2. Crime de impedimento ou embaraçamento da persecução penal
2.1 Dispositivo legal

2.2 Introdução

2.3 Objetividade jurídica

2.4 Objeto material

2.5 Núcleo do tipo

2.6 Sujeito ativo

2.7 Sujeito passivo

2.8 Elemento subjetivo

2.9 Consumação

2.10 Tentativa

2.11 Ação penal

2.12 Lei 9.099/1995

2.13 Classificação doutrinária
2.14 Confronto com outros tipos penais

3. Dos crimes ocorridos na investigação e na obtenção da prova

3.1 Identificação clandestina de colaborador
3.1.1 Dispositivo legal
3.1.2 Introdução
3.1.3 Objetividade jurídica
3.1.4 Objeto material
3.1.5 Núcleo do tipo
3.1.6 Sujeito ativo
3.1.7 Sujeito passivo
3.1.8 Elemento subjetivo
3.1.9 Consumação
3.1.10 Tentativa
3.1.11 Ação penal
3.1.12 Lei 9.099/1995
3.1.13 Classificação doutrinária
3.1.14 Consentimento do colaborador
3.1.15 Identificação clandestina de agente infiltrado

3.2 Colaboração caluniosa ou inverídica
3.2.1 Dispositivo legal
3.2.2 Introdução
3.2.3 Objetividade jurídica
3.2.4 Objeto material
3.2.5 Núcleo do tipo
3.2.6 Sujeito ativo
3.2.7 Sujeito passivo
3.2.8 Elemento subjetivo
3.2.9 Consumação
3.2.10 Tentativa
3.2.11 Ação penal
3.2.12 Lei 9.099/1995
3.2.13 Classificação doutrinária
3.2.14 Término da investigação ou do processo penal
3.2.15 Retratação

3.3 Violação de sigilo nas investigações
3.3.1 Dispositivo legal
3.3.2 Introdução
3.3.3 Objetividade jurídica
3.3.4 Objeto material
3.3.5 Núcleo do tipo
3.3.6 Sujeito ativo
3.3.7 Sujeito passivo
3.3.8 Elemento subjetivo
3.3.9 Consumação
3.3.10 Tentativa
3.3.11 Ação penal
3.3.12 Lei 9.099/1995
3.3.13 Classificação doutrinária
3.3.14 Descumprimento do sigilo na colaboração
premiada

3.4 Sonegação de informações requisitadas
3.4.1 Dispositivo legal
3.4.2 Introdução
3.4.3 Objetividade jurídica
3.4.4 Objeto material
3.4.5 Núcleo do tipo
3.4.6 Sujeito ativo
3.4.7 Sujeito passivo
3.4.8 Elemento subjetivo
3.4.9 Consumação
3.4.10 Tentativa
3.4.11 Ação penal
3.4.12 Lei 9.099/1995
3.4.13 Classificação doutrinária
3.4.14 Confronto com outros tipos penais

3.5 Divulgação indevida de dados cadastrais
3.5.1 Dispositivo legal
3.5.2 Introdução
3.5.3 Objetividade jurídica
3.5.4 Objeto material
3.5.5 Núcleo do tipo
3.5.6 Sujeito ativo
3.5.7 Sujeito passivo
3.5.8 Elemento subjetivo
3.5.9 Consumação
3.5.10 Tentativa
3.5.11 Ação penal
3.5.12 Lei 9.099/1995
3.5.13 Classificação doutrinária
CAPÍTULO II – DA INVESTIGAÇÃO E DOS MEIOS DE
OBTENÇÃO DA PROVA

1. Introdução

2. Da (in)capacidade postulatória dos delegados de polícia

3. Da participação do juiz na primeira fase da persecução penal

4. Dos meios especiais de obtenção da prova propriamente ditos

4.1 Colaboração premiada
4.1.1 Breve introdução
4.1.2 Visão crítica: argumentos contrários e
favoráveis
4.1.3 Natureza jurídica
4.1.4 Quadro comparativo e âmbito de incidência
4.1.5 Prêmios legais na LCO
4.1.6 Sobrestamento do prazo para oferecimento de
denúncia e suspensão do processo e do prazo
prescricional
4.1.7 Pressupostos para a incidência do(s) prêmio(s)
na LCO
4.1.8 Eficácia objetiva da colaboração
4.1.9 Colaboração posterior à sentença
4.1.10 Negociações sem a participação do magistrado
4.1.11 Homologação recusada e adequação judicial da
proposta
4.1.12 Retratação
4.1.13 Renúncia ao direito ao silêncio e compromisso
de dizer a verdade
4.1.14 Valor probatório e a regra da corroboração
4.1.15 Direitos do colaborador
4.1.16 Sigilo legal do pedido de homologação
4.1.17 Reflexos do acordo de colaboração premiada
em outras áreas

4.2 Captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos
4.2.1 Introdução e conceitos
4.2.2 A captação ambiental engloba quais conceitos?
4.2.3 A captação ambiental reclama autorização
judicial? Quando a prova será (i)lícita?

4.3 Ação controlada
4.3.1 Introdução e conceitos (flagrante retardado,
flagrante preparado e entrega vigiada)
4.3.2 Exceção à regra do dever de prender em
flagrante
4.3.3 Retardamento da intervenção policial ou
administrativa
4.3.4 Requisitos mínimos
4.3.5 A autorização judicial é (des)necessária?
4.3.6 Fixação de limites à ação controlada e controle
Ministerial
4.3.7 Sigilo da medida
4.3.8 Término da diligência e elaboração do auto
circunstanciado
4.3.9 Consequências da frustração da medida
4.3.10 Transposição de fronteiras
4.3.11 Ação controlada conjugada com outros meios
de investigação

4.4 Acesso a dados cadastrais

4.5 Acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas

4.6 Interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas
4.6.1 Introdução e conceitos. Reserva de jurisdição?
4.6.2 Compartilhamento (prova emprestada)
4.6.3 Serendipidade (encontro fortuito de provas)
4.6.4 Considerações diversas sobre o procedimento da
Lei 9.296/1996

4.7 Afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal

4.8 Infiltração de agentes policiais
4.8.1 Conceito, evolução legislativa e críticas
4.8.2 Distinções conceituais
4.8.3 Legitimados
4.8.4 Momento
4.8.5 Quem pode ser agente infiltrado?
4.8.6 Autorização judicial sigilosa e alcance da
decisão
4.8.7 Fragmentariedade e subsidiariedade
4.8.8 Prazo
4.8.9 Relatório circunstanciado
4.8.10 Relatório (parcial) da atividade de infiltração
4.8.11 Espécies de infiltração
4.8.12 Demonstração da necessidade e apresentação
do plano operacional da infiltração
4.8.13 Valor probatório do testemunho
oportunamente prestado pelo infiltrado
4.8.14 Distribuição sigilosa e informações detalhadas
diretamente ao juiz
4.8.15 Denúncia instruída com os autos da operação
de infiltração
4.8.16 Sustação da operação
4.8.17 Proporcionalidade como regra de atuação
4.8.18 Natureza jurídica da exclusão da
responsabilidade penal: inexigibilidade de conduta
diversa
4.8.19 Direitos do agente infiltrado

4.9 Cooperação entre instituições

CAPÍTULO III – DISPOSIÇÕES GERAIS

1. Procedimento ordinário

2 Prazo para encerramento da instrução criminal

3. Decretação judicial do sigilo da investigação

4. Direito à prévia vista dos autos em prazo mínimo de três dias
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. EVOLUÇÃO LEGISLATIVA
O primeiro texto normativo a tratar do tema no Brasil foi a Lei
9.034/1995 (alterada pela Lei 10.217/2001), que dispôs sobre a
utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações
praticadas por organizações criminosas, sem, no entanto, defini-las e
tipificá-las.1
Em verdade, como anunciado por seu art. 1.º, essa lei tratou dos
meios de prova e procedimentos investigatórios pertinentes aos ilícitos
decorrentes de “ações praticadas por quadrilha ou bando ou
organizações ou associações criminosas de qualquer tipo”. Naquela
ocasião, nosso ordenamento jurídico já punia a associação criminosa (p.
ex., para fins de tráfico – art. 35 da Lei 11.343/2006 – e para fins de
genocídio – art. 2.º da Lei 2.889/1956) e a formação de quadrilha ou
bando (art. 288 do CP), mas silenciava-se quanto à
tipificação/conceituação das organizações criminosas.
Diante disso, Luiz Flávio Gomes defendia a perda de eficácia2 de
todos os dispositivos legais da Lei 9.034/1995 fundados nesse conceito,
quais sejam: ação controlada (art. 2.º, II), identificação criminal (art. 5.º),
delação premiada (art. 6.º), proibição de liberdade provisória (art. 7.º) e
progressão de regime (art. 10). Por esse raciocínio, as demais medidas
investigatórias do art. 2.º (interceptação ambiental, infiltração de
agentes, acesso a dados etc.) somente haveriam de ter eficácia nas
investigações que envolvessem quadrilha ou bando ou associação
criminosa.
O disciplinamento das organizações criminosas em nosso país
ganhou novos ares com a incorporação ao ordenamento pátrio da
Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional, conhecida também por Convenção de Palermo,
promulgada internamente pelo Decreto Presidencial 5.015/2004. Isso
porque, pioneiramente, descortinou-se o conceito de “grupo criminoso
organizado” (art. 2.º, “a”), não, porém, sua tipificação.
Acalorada discussão doutrinária surgiu a partir da vigência da
Convenção, especialmente em razão de que a redação original do art. 1.º,
VII, da Lei 9.613/19983 (Lavagem de Dinheiro) previa como crime a
conduta de “ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização,
disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores
provenientes, direta ou indiretamente, de crime: (...) VII – praticado por
organização criminosa”. A dúvida era a seguinte: poderia o conceito
trazido pela Convenção de Palermo ser aplicado nessa hipótese,
para fins de tipificação do crime de lavagem de capitais? 4 Formaram-
se duas correntes, a saber:

1.ª corrente: Não, sob os seguintes argumentos: a) violação ao
princípio da legalidade, notadamente em sua garantia da lex populi; b) a
definição de crime organizado na aludida Convenção é por demais
ampla e genérica, violadora, pois, do princípio da taxatividade (lex
certa); c) o conceito trazido pela Convenção de Palermo só poderia valer
nas relações de direito internacional, jamais para reger o Direito Penal
interno. Desponta como defensor dessa linha de entendimento Luiz
Flávio Gomes.5
2.ª corrente: Sim, pois, conforme o ensinamento de Vladimir Aras,6
o antigo inc. VII do art. 1.º da Lei 9.613/1998 era “simplesmente uma
norma penal em branco, que se completava (apenas se completava), com
o conceito (eu escrevi ‘conceito’) de crime organizado”, inscrito na
Convenção de Palermo. O crime estatuído naquele dispositivo era o de
lavagem de dinheiro. “Este era o tipo penal. Quem o praticava (isto é, o
seu agente) era uma organização criminosa”.
O STJ, no julgamento do HC 77.771 (DJe 22.09.2008), preferiu a 2.ª
corrente, ao considerar que a capitulação da conduta no inc. VII do art.
1.º da Lei 9.613/1998 “não requer nenhum crime antecedente específico
para efeito da configuração do crime de lavagem de dinheiro, bastando
que seja praticado por organização criminosa, sendo esta disciplinada no
art. 1.º da Lei 9.034/1995, com a redação dada pela Lei 10.217/2001, c/c
o Decreto Legislativo 231, de 29 de maio de 2003, que ratificou a
Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado
Transnacional, promulgada pelo Decreto 5.015, de 12 de março de
2004”.
A 1.ª Turma do STF, contudo, rechaçou esse entendimento, fixando
a ideia de que a conduta seria atípica, haja vista a inexistência no
ordenamento interno do conceito legal de organizações criminosas (à
época). Para a Suprema Corte, como a “introdução [no ordenamento
pátrio] da Convenção ocorreu por meio de simples decreto”, 7 não
poderia a definição de organização criminosa ser extraída do Decreto
5.015/2004, para fins de tipificação do delito vertido no art. 1.º, VII, da
Lei 9.613/1998, sob pena de violação à garantia fundamental segundo a
qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal” (art. 5.º, XXXIX, da CR/1988).
Em meio a tais discussões, no ano de 2012 entrou em vigor a Lei
12.694, que dispôs sobre o processo e o julgamento colegiado em
primeiro grau de jurisdição de crimes praticados por organizações
criminosas. Da mesma forma que a Convenção de Palermo, esse
diploma normativo conceituou, mas não tipificou as organizações
criminosas (art. 2.º).
Por fim, veio a lume a Lei 12.850/2013, que, além de revogar a Lei
9.034/1995 (art. 26), definiu organização criminosa (art. 1.º, § 1.º),
dispôs sobre investigação e procedimento criminal, meios de obtenção
da prova, e, sobretudo, tipificou as condutas de “promover, constituir,
financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa,
organização criminosa” (art. 2.º) e outras correlatas.
Diante desse imbróglio legislativo, é de se indagar: qual é a
definição jurídica de organização criminosa que há de prevalecer no
âmbito interno? A da Lei 12.694/2012 ou a da Lei 12.850/2013? Ou, por
outro lado, teríamos no Brasil mais de um conceito legal de organização
criminosa?
Uma primeira corrente, capitaneada por Rômulo Andrade
Moreira,8 entende que vigoram atualmente dois conceitos de
organização criminosa, um para os fins exclusivos da Lei 12.694/2012,
outro, de abrangência geral, trazido pela Lei 12.850/2013 (LCO). Essa
orientação se alicerça no fato de a LCO não haver observado o art. 9.º da
Lei Complementar 95/1998, segundo o qual “a cláusula de revogação
deverá enumerar expressamente as leis ou disposições legais revogadas”.
Dessarte, não tendo havido revogação expressa pela LCO, esta teria
preservado a vigência do art. 2.º da Lei 12.694/2012.
Diversamente (segunda corrente), com a maioria, entendemos que a
nova Lei do Crime Organizado revogou tacitamente o art. 2.º da Lei
12.694/2012, de maneira que há apenas um conceito legal de
organização criminosa no País. É a posição de Luiz Flávio Gomes,9
Cezar Roberto Bitencourt,10 Vladimir Aras,11 Renato Brasileiro de
Lima,12 Rogério Sanches Cunha & Ronaldo Batista Pinto,13 entre
outros.
Assim também entendemos, porquanto “a lei posterior revoga a
anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela
incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a
lei anterior” (art. 2.º, § 1.º, da Lei de Introdução às normas do Direito
Brasileiro). Além disso, proclama a primeira parte do inciso IV do art.
7.º da Lei Complementar 95/1998 que, em regra, “o mesmo assunto não
poderá ser disciplinado por mais de uma lei”. De mais a mais, admitir-se
a existência de dois conceitos de organização criminosa evidenciaria
grave ameaça à segurança jurídica.
Note-se, por curial, que a Lei 12.850/2013 prevalece sobre a Lei
12.694/2012, mas exclusivamente no que diz respeito ao ponto de
interseção entre ambas: a definição de organização criminosa. No mais,
permanece em plena vigência a Lei 12.694/2012, conforme ilustra o
quadro14 a seguir:

Para melhor visualização acerca da evolução legislativa já esboçada,
observe-se o quadro infra:
2. CONCEITO15
Como visto anteriormente, “considera-se organização criminosa a
associação de 4 (quatro)16 ou mais pessoas estruturalmente ordenada e
caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com
objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer
natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas
sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter
transnacional” (art. 1.º, § 1.º, da LCO).
Essa definição legal não ficou imune às críticas. Para um setor
doutrinário, a Lei do Crime Organizado pecou ao vincular a
caracterização de uma organização criminosa à “prática de infrações
penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos”, haja
vista que não são propriamente os crimes decorrentes da atuação da
organização que lhe conferem a condição de macrocriminalidade, pelo
seu alto potencial lesivo, mas a organização em si. Ademais, no ponto
em que exigiu o número mínimo de quatro integrantes para a formação
da organização criminosa, a Lei 12.850/2013 representou um retrocesso
em relação a derrogada Lei 12.694/2012 (que se contentava com o
número mínimo de três pessoas), porquanto essa orientação vai na
contramão da tendência legislativa internacional.17
Para a Lei do Crime Organizado, a associação mínima de quatro
pessoas deve ser “estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão
de tarefas, ainda que informalmente”. Exige-se, pois, uma estrutura
minimamente ordenada, não sendo necessário, a nosso juízo, que o
grupo possua um “elevado grau de sofisticação” ou uma espécie de
“estrutura empresarial”, com líderes e liderados.18
Além do mais, conquanto na maioria das vezes as organizações
criminosas sejam integradas por servidores públicos, a presença destes
não é conditio sine qua non, conforme a definição legal, para a sua
constituição. Tanto é verdade que, “se há concurso de funcionário
público, valendo-se a organização criminosa dessa condição para a
prática de infração penal”, a pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3
(dois terços) (art. 2.º, § 4.º, II, da LCO). Ora, interpretando-se a
contrario sensu essa regra, conclui-se que, se não há participação de
servidor público, afasta-se apenas a causa de aumento de pena em
questão, mas não o tipo penal.19
Dessarte, não se pode banalizar o conceito de crime organizado que,
com frequência, conta com necessário planejamento empresarial,
embora isso não seja rigorosamente necessário. Entretanto,
“a presença de itens do planejamento empresarial (controle do custo das atividades
necessárias, recrutamento controlado de pessoal, modalidade do pagamento,
controle do fluxo de caixa, de pessoal e de ‘mercadorias’ ou ‘serviços’,
planejamento de itinerários, divisão de tarefas, divisão de territórios, contatos com
autoridades etc.) constitui forte indício do crime organizado”.20
Ressaltamos, entretanto, que a atuação de agentes públicos no crime
organizado é uma característica bastante evidente. Aliás, foi bem
lembrada por Marcelo Batlouni Mendroni21 a célebre frase de Paul
Castelano, antigo “capo” da família mafiosa Gambino de Nova York:
“Eu já não preciso mais de pistoleiros, agora quero deputados e
senadores”.
As atividades da organização devem ser marcadas pela divisão de
tarefas, característica fundamental da teoria do domínio funcional do
fato. Por meio desta, basta que haja “a reunião dos autores, cada um
com o domínio das funções que lhes foram previamente atribuídas para a
prática do delito”,22 sendo desnecessário que todos venham a executar
propriamente os delitos para os quais a organização criminosa foi
formada.
A respeito do tema, com a autoridade que lhes é peculiar, lecionam
os catedráticos Luís Greco & Alaor Leite:
“se duas ou mais pessoas, partindo de uma decisão conjunta de praticar o fato,
contribuem para a sua realização com ato relevante de um delito, eles terão o
domínio funcional do fato (funktionale tatherrschaft), que fará de cada qual
coautor do fato como um todo, ocorrendo aqui, como consequência jurídica, o que
se chama de imputação recíproca”.23
Noutro prisma, segundo a lei, o grupo criminoso organizado deve ter
o “objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer
natureza”. Apesar da franca conotação econômica, não se descarta a
obtenção de proveito ou ganho de natureza diversa (“disputa de poder;
conquista de votos; ascensão a cargo ou posto etc.”24).
Por sua vez, a locução “ainda que informalmente” está a indicar a
notória dispensabilidade de constituição formal do grupo. Não se exige,
tampouco, que a organização criminosa possua regras escritas
disciplinando a conduta de seus membros ou mesmo estatutos informais,
tal como os possuem o PCC25 (primeiro comando da capital) e a
japonesa Yakuza.
Diferentemente do que dispunha o revogado art. 2.º da Lei
12.694/2012, que fazia referência à “prática de crimes”, a Lei
12.850/2013 dispõe que as organizações criminosas se caracterizam
“mediante a prática de infrações penais”. A Lei do Crime Organizado
ampliou, ao menos em tese, o alcance do conceito, que doravante passa a
englobar crimes e contravenções.
Sendo assim, é de se indagar: a LCO alcança os grupos criminosos
estruturalmente formatados para a exploração exclusiva do “jogo
do bicho”?
Para Fernando Capez (1.ª corrente), “atualmente sim, porque a atual
redação não fala mais em ‘crime’ praticado por quadrilha ou bando, mas
em ‘infrações penais’, razão pela qual ficam alcançadas, além dos
crimes, todas as contravenções penais”.26
Para nós (2.ª corrente), no entanto, a resposta é negativa. E a razão é
bem simples. Diz a lei: “mediante a prática de infrações penais cujas
penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos”. Como é cediço, a
contravenção do “jogo do bicho”, prevista no art. 58 da Lei das
Contravenções Penais, é punida com “prisão simples, de 4 (quatro)
meses a 1 (um) ano, e multa”. Assim, por não possuir pena máxima
superior a quatro anos, não há falar em organização criminosa
exclusivamente formada para a prática de jogo do bicho. Em verdade, é
bom que se ressalte que não há em nosso ordenamento jurídico
contravenções penais com pena máxima superior a 4 (quatro) anos.
Já na parte final do § 1.º do art. 1.º da LCO vê-se que as
organizações criminosas podem se caracterizar, também, pela prática de
infrações penais “que sejam de caráter transnacional”. Nesse caso,
independentemente da quantidade de pena máxima abstratamente
prevista para o crime ou a contravenção penal, quando os ilícitos
penais cometidos não ficam restritos ao território nacional, ou seja,
sendo transpostas as fronteiras brasileiras, com o alcance de outro(s)
país(es), ter-se-á uma organização criminosa transnacional. Da mesma
forma, isso ocorrerá se a infração penal tiver sua gênese no exterior e
terminar por atingir o território nacional.
Por fim, calha distinguir os conceitos de crime organizado por
natureza e crime organizado por extensão.27 O primeiro refere-se ao
crime de organização criminosa propriamente dito (art. 2.º da LCO). O
segundo diz respeito às infrações penais praticadas pela organização.
Exemplificativamente, pense-se numa organização criminosa
formada por fiscais do meio ambiente especializada na prática de
concussão (art. 316 do CP). Por meio dessa prática, os agentes públicos
exigem de pequenos empresários o pagamento de propina, sob pena de
interdição das atividades por eles exercidas; lavratura abusiva de autos
de infração etc. Os servidores públicos, na hipótese, deverão responder
criminalmente por integrarem a organização criminosa (crime
organizado por natureza) e pelos crimes de concussão (crime organizado
por extensão), em concurso material, conforme a taxativa previsão
constante do preceito secundário do art. 2.º da Lei 12.850/2013 (“sem
prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais
praticadas”).

3. APLICAÇÃO EXTENSIVA DA LEI 12.850/2013
A teor do disposto no § 2.º do art. 1.º da LCO, os meios de obtenção
de prova e as técnicas especiais de investigação disciplinados pela Lei
do Crime Organizado não se restringem ao conceito de organização
criminosa por ela mesma delineado. Assim, ainda que as infrações
penais não sejam praticadas por intermédio de organização criminosa, a
Lei 12.850/2013 também se aplicará:
“I – às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando,
iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no
estrangeiro, ou reciprocamente;
II – às organizações terroristas internacionais, reconhecidas segundo as normas de
direito internacional, por foro do qual o Brasil faça parte, cujos atos de suporte ao
terrorismo, bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas,
ocorram ou possam ocorrer em território nacional”.
No primeiro caso, além da previsão em tratado ou convenção
internacional assinados pelo Brasil (p. ex.: tráfico internacional de
drogas; tráfico internacional de seres humanos para fim de exploração
sexual etc.), a infração penal deve ter sido cometida a distância.28
Na segunda hipótese, convém observar que a aplicação extensiva da
Lei 12.850/2013 se circunscreve aos meios de obtenção de prova e às
técnicas especiais de investigação. Com essa afirmação, ressaltamos que
a LCO não definiu e tampouco tipificou as “organizações
terroristas”.29 Confere-se relevância penal aos atos de suporte ao
terrorismo que ocorram ou possam ocorrer no território nacional, sejam
eles executórios ou mesmo preparatórios, contemplando-se, dessa forma,
o momento anterior à tentativa de prática delituosa.
________

1 “A Lei 9.034/1995, ao se referir à organização criminosa, não instituiu novo
tipo penal” (HC 90.768, Min. Ellen Gracie, DJ 15.08.2008).

2 “É caso de perda de eficácia (por não sabermos o que se entende por
organização criminosa), não de revogação (perda de vigência). No dia em
que o legislador revelar o conteúdo desse conceito vago, tais dispositivos
legais voltarão a ter eficácia. Por ora continuam vigentes, mas não podem ser
aplicados” (GOMES, Luiz Flávio. Crime organizado: que se entende por isso
depois da Lei nº 10.217/01? (Apontamentos sobre a perda de eficácia de
grande parte da Lei 9.034/95). Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 56, abr.
2002. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/2919>. Acesso em: 7 jan.
2015).

3 Rememore-se que a Lei 12.683/2012 alterou substancialmente a Lei
9.613/1998, inclusive seu art. 1.º. Atualmente, pois, não há mais um rol de
crimes antecedentes. O assunto será tratado oportunamente.

4 O mesmo questionamento poderia ser feito também no tocante à aplicação
de outros preceptivos, que fazem referência às organizações criminosas. Ad
exemplum: a) § 4.º do art. 1.º da Lei 9.613/1998 (A pena será aumentada de
um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma
reiterada ou por intermédio de organização criminosa); b) § 4.º do art. 33 da
Lei 11.343/2006 (Nos delitos definidos no caput e no § 1.º deste artigo, as
penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão
em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons
antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa); c) § 2.º do art. 52 da Lei 7.210/1984 (Estará
igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o
condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou
participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou
bando) etc.
5 Definição de crime organizado e a Convenção de Palermo. Disponível em:
<http://ww3.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20090504104529281
&mode=print>. Acesso em: 10 jan. 2015.

6 A nova Lei do Crime Organizado. Disponível em:
<https://blogdovladimir.wordpress.com/2013/10/26/a-nova-lei-do-crime-
organizado/>. Acesso em: 8 jan. 2015.

7 Trecho do voto do Min. Marco Aurélio, proferido no julgamento do HC
96.007/SP, unânime, DJe 08.02.2013. No mesmo sentido: HC 108.715 (de
24.09.2013). Obs.: Recomenda-se, para melhor compreensão do tema, a
leitura do voto vencido do Min. Luiz Fux, para quem “revela-se infundada a
alegação de que o inciso VII do art. 1.º da Lei 9.613/1998 jamais pôde ser
aplicado, à míngua de definição legal de um ‘crime de organização
criminosa’. É que a Lei 9.613/1998 em momento algum prevê, como delito
antecedente à lavagem de dinheiro, um ‘crime de organização criminosa’ tal
como referido. Nem parece razoável acreditar que tenha sido a intenção do
legislador fazer referência a um crime que ele mesmo não criou. Em verdade,
pune-se, por meio do inciso VII da redação original da referida Lei, a
lavagem de dinheiro que tenha como antecedente o crime ‘praticado por
organização criminosa’, algo absolutamente distinto da figura delitiva
suscitada pelo impetrante”.

8 A nova lei de organização criminosa – Lei nº 12.850/2013. Porto Alegre:
Lex Magister, 2013. p. 30.

9 Organização criminosa: um ou dois conceitos? Disponível em:
<https://www.lfg.com.br/conteudos/artigos/direito-criminal/artigo-prof-luiz-
flavio-gomes-organizacao-criminosa-um-ou-dois-conceitos->. Acesso em: 8
jan. 2015.

10 Organização criminosa: não se aplica a majorante em lavagem de dinheiro.
Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-ago-26/cezar-bitencourt-
nao-aplica-majorante-crime-lavagem-dinheiro>. Acesso em: 8 jan. 2015.

11 A nova Lei do Crime Organizado. Disponível em:
<https://blogdovladimir.wordpress.com/2013/10/26/a-nova-lei-do-crime-
organizado/>. Acesso em: 8 jan. 2015.

12 Legislação criminal especial comentada. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014.
p. 479.

13 Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei nº
10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 14.

14 Extraído da obra: CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista.
Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei nº
10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 14-15.

15 Cezar Roberto Bitencourt e Paulo César Busato (Comentários à lei de
organização criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 22)
diferenciam os conceitos de criminalidade organizada e criminalidade
massificada, in verbis: “criminalidade de massa compreende assaltos,
invasões de apartamentos, furtos, estelionatos, roubos e outros tipos de
violência contra os mais fracos e oprimidos. Essa criminalidade afeta
diretamente toda a coletividade, quer como vítimas reais, quer como vítimas
potenciais. O medo coletivo difuso, decorrente da criminalidade de massa,
permite a manipulação e uso de uma política criminal populista (...).
Criminalidade organizada, por sua vez, genericamente falando, deve
apresentar um potencial de ameaça e de perigo gigantescos, além de poder
produzir consequências imprevisíveis e incontroláveis”.

16 Agora temos em nosso ordenamento jurídico a associação para o tráfico
(art. 35 da Lei 11.343/2006), que exige o número mínimo de 2 (duas)
pessoas; a associação criminosa (art. 288 do CP), que reclama o mínimo de
3 (três) integrantes; e, por fim, a organização criminosa (art. 1.º, § 1.º, da
LCO), que se perfaz com a quantidade mínima de 4 (quatro) membros.
17 “Três, ao contrário, é a quantidade mínima de pessoas prevista, a título
exemplificativo, nos arts. 416 e 416 bis do Codex italiano, respectivamente
sobre a ‘associação para delinquir’ e a ‘associação de tipo mafioso’; no art.
299º, n. 5, do Código Penal português, sobre a ‘associação criminosa’; no art.
282 bis.4 da Ley de Enjuiciamento Criminal, diploma espanhol equivalente
ao nosso Código de Processo Penal, sobre a ‘delinquência organizada’; no
art. 210 do Código Penal de la Nación Argentina, sobre ‘associação ilícita’;
e, mormente, no art. 2.º, a, da Convenção de Palermo” (FERRO, Ana Luiza
Almeida; GAZZOLA, Gustavo dos Reis & PEREIRA, Flávio Cardoso.
Criminalidade organizada: comentários à Lei 12.850/13, de 02 de agosto de
2013. Curitiba: Juruá, 2014. p. 40).

18 Sobre o mito segundo o qual o crime organizado operaria tal como uma
“empresa criminosa”, bem disserta Antônio Sérgio Altieri de Moraes
Pitombo em Organização Criminosa: nova perspectiva do tipo legal. São
Paulo: RT, 2009. p. 129-134. Com entendimento diverso, Guilherme de
Souza Nucci (Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 713) anota: “exige-se um conjunto de
pessoas estabelecido de maneira ordenada, significando alguma forma de
hierarquia (superiores e subordinados), com objetivos comuns, no cenário da
ilicitude. Não se concebe uma organização criminosa sem existir um
escalonamento, permitindo ascensão no âmbito interno, com chefia e
chefiados. O crime organizado é uma autêntica empresa criminal”.

19 Portanto, discordamos veementemente do seguinte entendimento: “[...] não
se pode afirmar que tal grupo possuía a complexidade e sofisticação de uma
organização criminosa. Apesar da existência de uma certa hierarquia, não se
faz presente uma estrutura empresarial, bem estruturada [...]. Ademais, a
atuação criminosa do grupo se dava sem uma penetração social e econômica
relevante, utilizando-se de métodos pouco refinados e de alcance limitado
para angariar seus clientes, bem como que a sua conexão com Estado contava
com apenas um servidor, razão pela qual não se enquadra dentro das
características específicas de uma organização criminosa [...]” (Conflito de
Jurisdição 2011.02.01.006748-0, 1.ª Turma Especializada do TRF da 2.ª
Região, unânime, e-DJF2R 28.07.2011).
20 GOMES, Luiz Flávio. Comentários aos artigos 1.º e 2.º da Lei 12.850/13 –
criminalidade organizada e crime organizado (item 30). Disponível em:
<http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121932382/comentarios-aos-
artigos-1-e-2-da-lei-12850-13-criminalidade-organizada>. Acesso em: 21
maio 2015.

21 Crime organizado: aspectos gerais e mecanismos legais. 4. ed. São Paulo:
Atlas, 2012. p. 42.

22 Apelação 0000676-61.2012.4.01.4300/TO, 4.ª Turma do TRF da 1.ª Região,
Rel. Hilton Queiroz, unânime, DJ 01.02.2013.

23 ASSIS, Augusto; GRECO, Luís; LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano.
Autoria como domínio do fato – estudos introdutórios sobre o concurso de
pessoas no direito penal brasileiro. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 30-31.

24 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.
8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 713.

25 Íntegra do estatuto escrito pelas lideranças do PCC:
<http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u22521.shtml>. Acesso
em: 10 jan. 2015.

26 Curso de direito penal: legislação penal especial. 9. ed. São Paulo: Saraiva,
2014. vol. 4, p. 177.

27 Cf. CONSERINO, Cassio Roberto. Crime organizado e institutos correlatos.
São Paulo: Atlas, 2011. p. 14.

28 Crimes à distância, também conhecidos como “crimes de espaço máximo”,
são aqueles cuja conduta e resultado ocorrem em países diversos. A respeito,
insta lembrar que o art. 6.º do Código Penal acolheu a teoria mista ou da
ubiquidade.

29 Sobre a tipificação dos atos de terrorismo no Brasil paira intensa
divergência. Para alguns, o tipo do terrorismo está previsto no art. 20 da Lei
7.170/1983. Para outros, esse dispositivo não se presta a definir o crime de
terrorismo, porquanto vago e impreciso.
Muito embora não tenha o legislador nomeado os crimes – todos
processados mediante ação penal pública incondicionada e
incompatíveis com a forma culposa1 – previstos na Lei do Crime
Organizado, podemos estudá-los sob as rubricas a seguir:

1. CRIME ORGANIZADO POR NATUREZA

Art. 2.º, caput, da Lei 12.850/2013: “Promover, constituir, financiar
ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização
criminosa: Pena – reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem
prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais
praticadas”.
Esse dispositivo legal encerra uma lei penal em branco em sentido
lato ou homogênea de qualidade homovitelina. Isso porque o
significado da expressão “organização criminosa” é desvendado pelo art.
1.º, § 1.º, da mesma lei. A norma penal em branco é homogênea em
razão de o complemento possuir a mesma natureza jurídica (lei) e provir
do mesmo órgão que elaborou a lei penal incriminadora (Poder
Legislativo Federal – art. 22, I, da CR/1988). É, ainda, homovitelina,
porquanto a lei incriminadora e seu complemento (outra lei) encontram-
se no mesmo diploma normativo (a Lei do Crime Organizado).
Como visto anteriormente, “considera-se organização criminosa a
associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e
caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com
objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer
natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas
sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter
transnacional” (art. 1.º, § 1.º, da LCO).

O bem jurídico tutelado é a paz pública (o sentimento coletivo de
segurança e de confiança na ordem e proteção jurídica), assim como
ocorre com o delito de associação criminosa (art. 288 do CP).

É a organização criminosa em si, tal como estruturalmente ordenada.

Pela primeira vez aportou no ordenamento jurídico brasileiro o crime
de promover (fomentar, desenvolver), constituir (compor, formar, dar
existência), financiar (apoiar financeiramente) ou integrar (participar,
tornar-se parte de um grupo), pessoalmente ou por interposta pessoa,
organização criminosa.3
Assim, estamos claramente diante de uma novatio legis
incriminadora, razão pela qual esse tipo penal não pode retroagir para
alcançar “os fatos esgotados antes da vigência da nova ordem legal”. 4
Contudo, impende ressaltar que “a lei penal mais grave aplica-se ao
crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à
cessação da continuidade ou da permanência” (Súmula 711 do STF).
Trata-se de tipo penal misto alternativo (de ação múltipla, de
condutas variáveis ou fungíveis). Destarte, ainda que determinado
sujeito venha a flexionar mais de um núcleo do tipo, apenas um delito
restará configurado, sem prejuízo de que sua reprimenda seja elevada
quando da fixação da pena-base (art. 59 do CP).

Quanto ao sujeito ativo, não há de se exigir nenhuma qualidade ou
condição especial do agente (crime comum). Trata-se de crime
plurissubjetivo ou de concurso necessário, por somente se afeiçoar
com o número mínimo de quatro pessoas associadas. Diz-se, ainda, ser
um crime de conduta paralela, haja vista que os integrantes da
organização auxiliam-se mutuamente com o mesmo escopo.
Doutrina e jurisprudência majoritárias, tendo como foco o antigo
crime de quadrilha ou bando, sempre se inclinaram no sentido de admitir
a contagem dos inimputáveis e daqueles membros não identificados
no número mínimo de pessoas exigidas pelo tipo para a consumação do
delito, bastando apenas a comprovação de que estes participaram da
divisão das tarefas traçadas pelo grupo criminoso.5 A Lei do Crime
Organizado, a nosso aviso, sedimentou ainda mais esse entendimento ao
preceituar que a pena é aumentada de 1/6 a 2/3 “se há participação de
criança ou adolescente” (art. 2.º, § 4.º, I).6
É de se analisar com cautela, todavia, o envolvimento na
organização criminosa de pessoa menor de 18 anos de idade. 7 Com
efeito, o inimputável deve apresentar um mínimo de discernimento
mental para ser computado como integrante do grupo criminoso
organizado. Assim sendo, não se está falando de adolescentes
“simplesmente utilizados como instrumentos para a prática de delitos
diversos, mas de jovens com perfeita integração aos maiores de 18,
tomando parte da divisão de tarefas e no escalonamento interno. Há
casos concretos de menores de 18 anos que são os líderes da quadrilha,
enquanto os maiores não passam de subordinados”.8
Ainda nesse caminho, calha indagar: no número mínimo de quatro
integrantes pode ser computado o agente infiltrado? Entendemos que
não. “O policial infiltrado não pode ser computado, pois não age com o
necessário animus associativo. A sua finalidade, aliás, é diametralmente
oposta, qual seja, desmantelar a sociedade criminosa”.9 Demais disso, a
infiltração policial está condicionada à presença de indícios da prévia
existência da organização criminosa (art. 10, § 2.º, da LCO).
O crime, ademais, pode ser cometido “pessoalmente ou por
interposta pessoa” (elemento normativo do tipo). A participação direta e
pessoal na organização criminosa não reclama maiores digressões. A
participação indireta ou por interposta pessoa nos remete à figura do
“testa de ferro” ou “laranja”. Essa interposta pessoa, sublinhe-se,
“pode ser tanto física quanto jurídica e até alguém ou algo (empresa de
fachada, por exemplo) sem existência real, fruto de um artifício ou
qualquer espécie de fraude, sem que tal impeça a responsabilização
penal do membro da associação que procurou se manter oculto”.10

Sendo desnecessário que se demonstre concreto abalo à paz pública
(bem jurídico tutelado), cuida-se de crime de perigo abstrato ou
presumido cujo sujeito passivo é a coletividade (crime vago).

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, consistente no animus
associativo de caráter estável e permanente, aliado ao “objetivo de
obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza” (art. 1.º,
§ 1.º, da LCO), não sendo admitida a forma culposa.
Nesse sentido, Luiz Flávio Gomes leciona ser necessária para a
configuração da organização criminosa uma
“associação de forma estável, duradoura, permanente, pois do contrário configura
uma mera coautoria (autoria coletiva) para a realização de um determinado delito.
Se quatro ou mais pessoas, num evento cultural (um baile, por exemplo), se
reúnem naquele momento para bater ou matar uma pessoa, estamos diante de uma
autoria coletiva (coautoria), não de uma organização criminosa (que exige
estabilidade prévia). A associação de várias pessoas numa passeata, desde que seja
ato isolado, não permanente, não configura a organização criminosa. A
permanência e estabilidade do grupo deve ser firmada antes do cometimento dos
delitos planejados (se isso ocorrer depois, trata-se de mera coautoria – nesse
sentido Rogério Sanches/Ronaldo Pinto)”.11

O “crime organizado por natureza” é delito permanente,12 pois a
consumação se prolonga no tempo, enquanto perdurar a união pela
vontade dos seus integrantes. Daí decorrem quatro importantes
consequências: a) é possível a prisão em flagrante a qualquer tempo,
enquanto subsistir a organização criminosa;13 b) é dispensável o
mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime
permanente, sendo possível a realização dessas medidas sem que se fale
em ilicitude das provas obtidas;14 c) a prescrição da pretensão punitiva
tem como termo inicial a data da cessação da permanência, a teor da
regra inscrita no art. 111, III, do CP; e d) se qualquer dos delitos for
cometido no território de duas ou mais comarcas, a competência será
firmada pelo critério da prevenção, nos moldes do art. 83 do CPP.
O crime em exame é de natureza formal (de consumação
antecipada ou de resultado cortado), consumando-se com a associação
estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas de
quatro ou mais pessoas, atuando com certa estabilidade para a prática
de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos
ou que sejam de caráter transnacional, ainda que no futuro nenhum
delito seja efetivamente realizado. Em outros termos, para a
consumação, pouco importa se as infrações penais para as quais foi
constituída a organização criminosa venham ou não a ser praticadas.

Sobre o cabimento da tentativa, há divergência doutrinária:

1.ª corrente: A tentativa é inadmissível, porquanto o delito é
condicionado à existência de estabilidade e durabilidade para se
configurar. Assim, enquanto não se vislumbrar tais elementos, cuida-se
de irrelevante penal. De outra sorte, detectadas a estabilidade e a
durabilidade, por meio da estrutura ordenada e divisão de tarefas, o
crime está consumado.15 Serão, portanto, meramente preparatórios os
atos praticados com a finalidade de formar a associação (anteriores à
execução de qualquer dos núcleos do art. 2.º, caput, da LCO).16
2.ª corrente: Admite-se a tentativa em relação às condutas de
promover e financiar a organização criminosa se, cometido qualquer ato
nesse sentido, a finalidade buscada não se consumar por circunstâncias
alheias à vontade do autor (ex.: interceptação de panfleto tendente à
promoção da organização ou de dinheiro remetido para fins de
financiamento). Porém, na hipótese de constituição e/ou integração no
grupo criminoso, a consumação é instantânea e ocorre com a simples
adesão de vontades, não se admitindo, pois, a forma tentada.17

O crime é processado mediante a propositura de ação penal pública
incondicionada.
A pena do crime tipificado pelo art. 2.º, caput, da Lei 12.850/2013 é
de reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas
correspondentes às demais infrações penais praticadas. Assim, não
sendo infração penal de menor potencial ofensivo (definidas pelo art. 61
da Lei 9.099/1995), não há falar em cabimento de transação penal (art.
76 da Lei 9.099/1995). Por também não ser infração penal de médio
potencial ofensivo, ou seja, com pena mínima igual ou inferior a um ano,
descabe a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
9.099/1995).
O crime em estudo configura, portanto, infração penal de elevado
potencial ofensivo (pena mínima superior a um ano e pena máxima
superior a dois anos), que afasta a incidência da Lei dos Juizados
Especiais Criminais.

O “crime organizado por natureza” é delito simples (ofende um
único bem jurídico); comum (pode ser cometido por qualquer pessoa);
formal, de consumação antecipada ou de resultado cortado
(consuma-se com a prática da conduta criminosa, independentemente da
superveniência do resultado naturalístico); de perigo comum (coloca
em risco uma pluralidade de pessoas) e abstrato (presumido pela lei);
vago (tem como sujeito passivo um ente destituído de personalidade
jurídica); de forma livre (é indiferente o meio empregado pelos agentes
para a sua prática); comissivo (os núcleos do tipo representam ações,
não se adequando à omissão); obstáculo (o legislador incriminou,
autonomamente, atos que representariam a fase de preparação de outros
delitos); permanente (a consumação se prolonga no tempo, por vontade
dos agentes); plurissubjetivo, plurilateral ou de concurso necessário
(o tipo penal reclama a presença de pelo menos quatro pessoas) e de
condutas paralelas (os agentes buscam o mesmo fim);
plurissubsistente (praticado em vários atos); e de elevado potencial
ofensivo (pena mínima superior a um ano e pena máxima superior a dois
anos).

De maneira semelhante ao previsto no art. 62, I, do CP, o § 3.º do
art. 2.º da LCO assevera que “a pena é agravada para quem exerce o
comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda que
não pratique pessoalmente atos de execução”.
Cuida a previsão normativa de prever o agravamento da pena para o
sujeito que exerce o comando da organização criminosa,
independentemente de sua contribuição para a prática de atos
executórios, numa verdadeira autoria de escritório18 – forma especial
ou particular de autoria mediata19 –, intimamente relacionada à teoria
do domínio do fato (gênero) na espécie20 do domínio da organização
(aparatos organizados de poder).
Nessa linha de raciocínio, é autor de escritório o agente que
transmite a ordem a ser executada por outro autor direto, dotado de
culpabilidade e passível de ser substituído a qualquer momento por outra
pessoa, no âmbito de uma organização ilícita de poder. Exemplo: o líder
do PCC (Primeiro Comando da Capital), em São Paulo, ou do CV
(Comando Vermelho), no Rio de Janeiro, dá as ordens a serem seguidas
por seus comandados. É ele o autor de escritório, com poder hierárquico
sobre seus “soldados” (essa modalidade de autoria também é muito
comum nos grupos terroristas).
Nas organizações criminosas, não raras vezes é difícil punir os
detentores do comando, situados no ápice da pirâmide hierárquica, pois
tais pessoas não executam as condutas típicas. Nesse contexto, partindo
da teoria do domínio do fato, Claus Roxin amplia o alcance da autoria
mediata, para legitimar a responsabilização do autor direto do crime,
bem como do seu mandante, quando presente uma relação de
subordinação entre eles, no âmbito de uma estrutura organizada de poder
ilícito, situada às margens do Estado.21
O limite máximo abstratamente cominado pelo legislador no tipo
penal (art. 2.º da LCO) deverá ser observado, sendo o patamar de
aumento definido pelo juiz no caso concreto, uma vez que a lei não
indica essa quantidade. Incide na segunda fase de aplicação da pena.

As causas de aumento da pena são previstas em quantidade fixa
(exemplo: aumenta-se a pena até a metade) ou variável (exemplo:
aumenta-se a pena de 1/6 a 2/3), podendo elevar a pena concreta acima
do limite máximo legalmente estipulado pelo legislador. Aplicam-se na
terceira fase da dosimetria da pena, e são também chamadas de
qualificadoras em sentido amplo.
O art. 2.º da LCO estipula as causas de aumento de pena adiante
comentadas.
“§ 2.º As penas aumentam-se até a metade se na atuação da organização
criminosa houver emprego de arma de fogo”.
Diferentemente do preceituado nos arts. 157, § 2.º, I, e 288,
parágrafo único, ambos do Código Penal, em que o legislador previu,
respectivamente, uma causa de aumento de pena para o crime de roubo
cometido com emprego de arma e outra para o delito de associação
criminosa, incidente quando esta “é armada”, o § 2.º do art. 2.º da LCO
é taxativo ao prever que só incidirá a causa de aumento de pena em
questão se na atuação da organização criminosa houver o emprego de
arma de fogo, excluindo-se qualquer outro tipo de instrumento, ainda
que confeccionado com finalidade bélica.
Ao se reportar a “emprego de arma de fogo”, no singular, torna-se
desnecessário que o grupo todo ou a maioria de seus membros esteja
armado, sendo suficiente que apenas um de seus membros “empregue”,
em determinada ação delitiva, arma de fogo.
No tocante à arma com defeito, é necessário diferenciar duas
situações que podem surgir no caso concreto. Se o defeito acarretar a
absoluta ineficácia da arma (ex.: impossibilidade duradoura de um
revólver para efetuar disparos), e tal circunstância restar comprovada
pericialmente, não se aplica a causa de aumento de pena. Entretanto, se o
vício importar apenas na ineficácia relativa da arma (ex.: arma de fogo
que falha em alguns disparos, “picotando” cartuchos íntegros), prevalece
o entendimento a favor da incidência da causa de aumento da pena.
Noutro giro, a arma desmuniciada constitui-se em meio
relativamente ineficaz. O agente pode nela inserir projéteis a qualquer
tempo e efetuar disparos, sendo cabível a causa de aumento de pena. A
5.ª Turma do STJ, por maioria de votos (4 a 1), alterou sua
jurisprudência e reconheceu a majorante na hipótese:
“1. A utilização de arma desmuniciada não impede o reconhecimento da causa de
aumento de pena [...]. Não há que se confundir a ausência de potencialidade lesiva
com o fato de a arma de fogo estar desmuniciada, por se cuidar de institutos
totalmente diversos; pois, enquanto o primeiro diz respeito à impossibilidade
absoluta de uso do objeto, o segundo refere-se à inadequação momentânea da arma
para seu devido fim, o qual poderia ser facilmente afastado com o seu
municiamento”.22
O STF compartilha do mesmo raciocínio, entendendo, inclusive,
serem desnecessárias a apreensão e a prova pericial a fim de constatar
a potencialidade lesiva da arma de fogo:
“[...] Ainda que a arma não tivesse sido apreendida, conforme jurisprudência desta
Suprema Corte, seu emprego pode ser comprovado pela prova indireta, sendo
irrelevante o fato de estar desmuniciada para configuração da majorante.
Precedentes”.23
A toda evidência, a arma de brinquedo não servirá como
majorante, porquanto simulacro de arma de fogo não é arma de fogo. A
ratio do cancelamento da Súmula 174 do Superior Tribunal de Justiça
autoriza essa conclusão.
“§ 4.º A pena é aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços): I – se há
participação de criança ou adolescente;”
A majorante se contenta com o envolvimento do menor de 18 anos
na organização criminosa, prescindindo da sua participação nos delitos
eventualmente praticados pelo grupo.
Como ressaltado anteriormente, o art. 2.º da LCO contempla um
crime plurissubjetivo, plurilateral ou de concurso necessário. Destarte,
basta que um dos integrantes da organização seja maior de idade e
penalmente imputável. Se os demais forem crianças ou adolescentes,24
estará caracterizado o delito, inclusive com a incidência da causa de
aumento da pena para o agente dotado de culpabilidade.
A propósito, a participação de criança ou adolescente na associação
criminosa também acarreta a caracterização da corrupção de menores,
disciplinada pelo art. 244-B da Lei 8.069/90 (ECA), para o(s) agente(s)
culpáveis. Esse crime, de natureza formal, independe de prova da efetiva
deturpação moral do menor de 18 anos, pois se constitui em crime de
perigo. É o que se extrai da Súmula 500 do STJ: “A configuração do
crime previsto no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente
independe da prova da efetiva corrupção do menor, por se tratar de
delito formal”.
“§ 4.º [...] II – se há concurso de funcionário público, valendo-se a organização
criminosa dessa condição para a prática de infração penal;”
O art. 327, caput e § 1.º, do Código Penal apresenta o conceito de
funcionário público para fins penais.25 Em verdade, a noção conceitual
de funcionário público, “para efeitos jurídico-penais, reveste-se, em
nosso sistema normativo, de conteúdo abrangente”,26 alcançando até
mesmo os agentes políticos27 (membros do Poder Executivo e do Poder
Legislativo, em qualquer dos entes federativos, e do Poder Judiciário e
do Ministério Público, no âmbito federal ou estadual).
Para a incidência da majorante, não basta o concurso de funcionário
público, na forma de coautoria ou participação do delito de “organização
criminosa por natureza” (art. 2.º, caput, da LCO). Além disso, é
necessário que a organização criminosa se valha de sua condição
funcional para a prática de infração penal (“crime organizado por
extensão”). Ou seja, deve existir um nexo entre a atividade funcional
desenvolvida pelo agente e a prática do crime.28
“§ 4.º [...] III – se o produto ou proveito da infração penal destinar-se, no todo
ou em parte, ao exterior;”29
A presente causa de aumento de pena encontra a sua razão de ser na
maior dificuldade de se rastrear, localizar, sequestrar e confiscar o
produto direto (produto) ou indireto (proveito) da infração penal
praticada pela organização criminosa quando estes são remetidos, no
todo ou em parte, ao exterior.
Bem a propósito, os §§ 1.º e 2.º do art. 91 do Código Penal foram
introduzidos pela Lei 12.694/2012, com o objetivo de proporcionar
maior eficácia nas condenações proferidas em delitos cometidos no
contexto de organizações criminosas. Nesses casos, poderá ser decretada
a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime
quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no
exterior, notas comuns aos delitos praticados pelas estruturas ilícitas de
poder. Além disso, as medidas assecuratórias previstas na legislação
processual (sequestro, arresto, especialização de hipoteca legal etc.)
poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou
acusado para posterior decretação de perda, não se limitando ao produto
e ao proveito do crime.
“§ 4.º [...] IV – se a organização criminosa mantém conexão com outras
organizações criminosas independentes;”
Os efeitos nocivos de uma organização criminosa bem estruturada e
atuante são incalculáveis. A nocividade dessa organização em conexão
com outras organizações criminosas independentes é ainda mais
evidente. Basta imaginar nos efeitos deletérios para a sociedade que
adviriam da união do PCC (“primeiro comando da capital”) com o CV
(“comando vermelho”) e a ADA (“amigos dos amigos”). Daí a ratio
(maior risco à paz pública) da causa de aumento de pena em questão.
Pela literalidade do dispositivo, a causa de aumento somente poderá
ser aplicada se uma organização criminosa mantiver conexão “com
outras” (no plural) associações congêneres, o que, por certo, dificultará
sua incidência. Para nós, melhor seria se o legislador tivesse se valido da
expressão no singular (“com outra”).
“§ 4.º [...] V – se as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade
da organização.”
Sendo a transnacionalidade uma elementar do conceito de
organização criminosa (art. 1.º, § 1.º, in fine, da LCO), é de se ter por
inadmissível a aplicação dessa causa de aumento de pena, haja vista que
não se tolera, em hipótese alguma, a dupla punição pelo mesmo fato
(princípio do ne bis in idem).30

De forma semelhante ao que se encontra disciplinado no art. 319, VI,
do CPP e no art. 56, § 1.º, da Lei de Drogas, o § 5.º do art. 2.º da Lei do
Crime Organizado preconiza que, “se houver indícios suficientes de que
o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz
determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem
prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à
investigação ou instrução processual”.
O farol que deve nortear o magistrado para a aplicação do
afastamento cautelar do servidor público (suspensão do exercício das
funções públicas) deve ser o art. 282 do Código de Processo Penal, que
incorpora o princípio da proporcionalidade em sentido amplo e
reconhece a natureza cautelar dessa medida, resultando disso a
impreterível observância aos tradicionais requisitos do fumus commissi
delicti (fumus boni juris) e do periculum libertatis (periculum in mora).
No âmbito da suspensão do exercício das funções, o periculum
libertatis deve se sedimentar em fatos que revelem que a manutenção do
agente no exercício do múnus público poderá prejudicar a investigação
ou instrução probatória. Mas não é essa a única hipótese que autoriza sua
decretação. Com efeito,
“esta medida também pode ser decretada para neutralizar outros riscos, desde que
restritos àqueles indicados no art. 282, I, do CPP: necessidade para aplicação da lei
penal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações
penais. Assim, da mesma forma que a suspensão do exercício da função pode ser
determinada para que o acusado não se utilize de suas funções para destruir provas,
pressionar testemunhas, intimidar vítimas, ou seja, para obstruir a investigação de
qualquer forma ou prejudicar a busca da verdade, também poderá ser imposta com
o objetivo de evitar novas práticas delituosas”.31
Dessarte, não há falar em afastamento automático32 do exercício das
funções, sendo curial que a medida se faça “necessária à investigação ou
instrução processual” e, ainda, que recaia sobre o servidor público que
de fato tenha se utilizado de suas funções públicas para viabilizar as
atividades delitivas levadas a cabo pela organização criminosa. Ou seja,
deve existir um nexo entre a atividade funcional desenvolvida pelo
agente e a prática do crime, assim como no caso da causa de aumento de
pena prevista no inc. II do § 4.º do art. 2.º da LCO.
Apesar da falta de clareza do legislador, pensamos que as locuções
“cargo, emprego ou função” abrangem todas as atividades
desempenhadas junto à Administração Pública e aos Poderes
Constituídos, englobando até mesmo os mandatos eletivos.33 Nesse
sentido:
“Prefeito Municipal. Afastamento cautelar do cargo. [...] Possibilidade. [...] 1.
Aplica-se aos detentores de mandato eletivo a possibilidade de fixação das medidas
alternativas à prisão preventiva previstas no art. 319 do CPP, por tratar-se de
norma posterior que afasta, tacitamente, a incidência da lei anterior. [...]”.34

“[...] os vereadores ora impetrantes, incluem-se no conceito geral de funcionário
público, ao qual fazem alusão o art. 319, do Código de Processo Penal e o art.
2.º, § 5.º, da Lei 12.850/2013 (crime de organização criminosa), que embasaram a
decisão que ensejou o afastamento cautelar dos referidos agentes políticos do
exercício do cargo eletivo de vereadores, acusados de praticar crimes comuns. [...]
O afastamento cautelar em questão não configura cassação do mandato de
vereador, porquanto decorre do sistema de freios e contrapesos que vigora entre os
Poderes, com vista a controlar eventual ilegalidade praticada por membros de
quaisquer deles, perfazendo-se em medida expressamente prevista em lei. [...]”.35
Outro raciocínio não poderia mesmo prevalecer. A Carta
Republicana é taxativa ao prever que Deputados (federais e estaduais) e
Senadores podem até ser presos em flagrante de crime inafiançável, caso
em que os autos serão remetidos dentro de 24 horas à Casa respectiva
para deliberação sobre a prisão (art. 53, § 2.º c/c art. 27, § 1.º). A nosso
aviso, se a Casa mantiver a prisão em flagrante, os autos deverão ser
encaminhados, também no prazo de 24 horas (art. 306, § 1.º, do CPP),
ao Poder Judiciário36 a fim de que seja tomada uma das medidas
previstas no art. 310 do CPP, destacando-se dentre elas a conversão da
prisão em flagrante em preventiva (inc. II).
Em síntese, como os parlamentares podem até ser presos
cautelarmente, obviamente poderão sofrer medida processual menos
drástica (afastamento cautelar), especialmente quando seus mandatos
forem colocados à disposição do crime organizado.
Com relação aos detentores de mandato eletivo, há, contudo, uma
exceção atinente às autoridades que possuem imunidade absoluta à
prisão preventiva. Assim, conforme pondera Andrey Borges de
Mendonça, “se o Presidente da República não pode ser preso em
nenhuma hipótese, também não pode ser suspenso de suas atividades. O
mesmo se diga para o diplomata”.37
Acerca da remuneração do servidor afastado, havia divergência
jurisprudencial sobre a possibilidade de diminuição do pagamento dos
vencimentos quando essas medidas fossem previstas na legislação
respectiva. O STJ entendia pela possibilidade quando o sujeito estivesse
preso (REsp 413.398). Contrariamente, o STF ponderava que a
diminuição da remuneração em caso de prisão do servidor violaria os
princípios da presunção da inocência e da irredutibilidade dos
vencimentos (RE 482.006). A Lei do Crime Organizado, afinando-se
nessa parte com o art. 17-D da Lei de Lavagem de Dinheiro,38 cuidou de
sepultar a divergência ao prever que o afastamento cautelar se dará “sem
prejuízo da remuneração”.
Sobre o prazo de duração da medida, nem a LCO tampouco o CPP
(art. 319, VI) previram o seu termo final. O postulado da
proporcionalidade, aplicado em cada caso, é que deve nortear a decisão,
valendo lembrar que “o juiz poderá revogar a medida cautelar ou
substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem
como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem” (art.
282, § 5.º, do CPP). De toda sorte, com esteio na aplicação analógica da
Resolução Conjunta 1/2009, editada pelo CNJ e pelo CNMP,
acreditamos que os requisitos que ensejaram o afastamento cautelar
devem ser revistos com periodicidade mínima anual.39

Vimos anteriormente que, durante a investigação criminal ou a
instrução processual, havendo necessidade e indícios suficientes de que
o funcionário público integra organização criminosa, poderá o juiz
determinar seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função, sem
prejuízo da remuneração (art. 2.º, § 5.º, da LCO).
Agora, findo o processo, a LCO prevê um efeito automático
extrapenal da condenação pelo crime de “organização criminosa por
natureza”, nos seguintes termos: “A condenação com trânsito em
julgado acarretará ao funcionário público a perda do cargo, função,
emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função
ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao
cumprimento da pena” (art. 2.º, § 6.º).
Entendemos que o efeito do condenatório da perda do cargo (em
sentido amplo) tem por fim extirpar da Administração Pública aquele
que revelou inidoneidade moral e grave desvio ético para o exercício da
função pública, colocando-a a serviço do crime organizado. Assim, deve
abranger qualquer atividade que o agente esteja exercendo ao tempo da
condenação irrecorrível pelo crime epigrafado no art. 2.º, caput, da Lei
12.850/2013.40
Por seu turno, o efeito consistente na interdição significa a
impossibilidade de ocupação de qualquer cargo público (em sentido
amplo), com efeitos futuros, pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao
cumprimento da pena.41
Por serem efeitos automáticos impostos pela lei, independentemente
da quantidade de pena cominada ou aplicada, a perda do cargo e a
interdição não precisam ser declarados na sentença condenatória e
sequer dependem de expresso requerimento. Ou seja, esse dispositivo da
Lei do Crime Organizado: a) segue a mesma linha normativa do § 5.º do
art. 1.º da Lei 9.455/1997, segundo o qual “a condenação acarretará a
perda do cargo, função ou emprego público e a interdição para seu
exercício pelo dobro do prazo da pena aplicada”;42 b) se distancia do art.
92, I, do Código Penal, pois, conforme o seu parágrafo único, a perda de
cargo, função pública ou mandato eletivo não é efeito automático,
devendo ser motivadamente declarado na sentença.
Importa saber se esse efeito da condenação criminal (perda do cargo)
pode abranger a cassação da aposentadoria, se o crime tiver sido
praticado quando o funcionário público estava na ativa. Há dois
entendimentos a respeito:

1.ª corrente (jurisprudência mais antiga do STJ): Entende
possível a cassação da aposentadoria porque ela decorre do exercício do
cargo. Nesse sentido: “[...] I. Hipótese em que o réu encontrava-se, na
data do crime, em pleno exercício do cargo de policial militar, vindo a se
aposentar dias depois. II. Legítima a cassação de aposentadoria do réu
que teve declarada a perda do cargo, como efeito extrapenal da
condenação, por crime cometido na atividade. III. Recurso provido, para
restabelecer a sentença de primeiro grau”.43
2.ª corrente (jurisprudência mais recente do STJ): Entende não
ser possível a cassação da aposentadoria por ausência de previsão legal.
Assim: “1. O efeito da condenação relativo à perda de cargo público,
previsto no art. 92, inciso I, alínea b, do Código Penal, não se aplica ao
servidor público inativo, uma vez que ele não ocupa cargo e nem exerce
função pública. 2. O rol do art. 92 do Código Penal é taxativo, não sendo
possível a ampliação ou flexibilização da norma, em evidente prejuízo
do réu, restando vedada qualquer interpretação extensiva ou analógica
dos efeitos da condenação nele previstos. [...]”.44

Dessarte, na esteira do entendimento mais atual do Superior Tribunal
de Justiça a respeito do tema, a cassação da aposentadoria não pode ser
aplicada como consectário lógico de condenação penal, por ausência de
previsão legal. Contudo, desde que prevista a penalidade no regime
jurídico do servidor, nada impede que a prática de fato criminoso em
serviço acarrete a cassação da aposentadoria em procedimento
administrativo.45
Em conclusão, calha perquirir: pode o Poder Judiciário decretar a
perda do mandato eletivo de deputados federais e senadores?
Existem duas posições sobre o assunto:

1.ª corrente: Não, pois se trata de matéria de competência reservada
à casa legislativa respectiva, na forma prevista pelo art. 55, § 2.º, da
Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal já decidiu nesse
sentido:
“O Plenário condenou senador (prefeito à época dos fatos delituosos), bem assim o
presidente e o vice-presidente de comissão de licitação municipal pela prática do
crime descrito no art. 90 da Lei 8.666/93 [‘Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante
ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do
procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem
decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena – detenção, de 2 (dois) a 4
(quatro) anos, e multa’] à pena de 4 anos, 8 meses e 26 dias de detenção em regime
inicial semiaberto. Fixou-se, por maioria, multa de R$ 201.817,05 ao detentor de
cargo político, e de R$ 134.544,07 aos demais apenados, valores a serem
revertidos aos cofres do município. Determinou-se – caso estejam em exercício – a
perda de cargo, emprego ou função pública dos dois últimos réus. Entendeu-se, em
votação majoritária, competir ao Senado Federal deliberar sobre a eventual perda
do mandato parlamentar do ex-prefeito (CF, art. 55, VI e § 2.º)”.46
2.ª corrente: Sim, pois a perda do mandato constitui-se em efeito da
condenação, resultando da decisão oriunda do Poder Judiciário, cuja
decisão não fica condicionada à aprovação pelo Poder Legislativo. Esse
foi o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no histórico
julgamento do “mensalão”:
“A previsão contida no art. 92, I e II, do Código Penal, é reflexo direto do disposto
no art. 15, III, da Constituição Federal. Assim, uma vez condenado criminalmente
um réu detentor de mandato eletivo, caberá ao Poder Judiciário decidir, em
definitivo, sobre a perda do mandato. Não cabe ao Poder Legislativo deliberar
sobre aspectos de decisão condenatória criminal, emanada do Poder Judiciário,
proferida em detrimento de membro do Congresso Nacional. A Constituição não
submete a decisão do Poder Judiciário à complementação por ato de qualquer outro
órgão ou Poder da República. Não há sentença jurisdicional cuja legitimidade ou
eficácia esteja condicionada à aprovação pelos órgãos do Poder Político. [...]
Afastada a incidência do § 2.º do art. 55 da Lei Maior, quando a perda do mandato
parlamentar for decretada pelo Poder Judiciário, como um dos efeitos da
condenação criminal transitada em julgado. Ao Poder Legislativo cabe, apenas, dar
fiel execução à decisão da Justiça e declarar a perda do mandato, na forma
preconizada na decisão jurisdicional. Repugna à nossa Constituição o exercício do
mandato parlamentar quando recaia, sobre o seu titular, a reprovação penal
definitiva do Estado, suspendendo-lhe o exercício de direitos políticos e
decretando-lhe a perda do mandato eletivo. A perda dos direitos políticos é
consequência da existência da coisa julgada. Consequentemente, não cabe ao
Poder Legislativo outra conduta senão a declaração da extinção do mandato”.47
Preferimos o segundo entendimento, porquanto não se afigura
razoável admitir que um parlamentar tenha seus direitos políticos
suspensos em decorrência de condenação criminal e, ao mesmo tempo,
mantenha seu mandato legislativo até que o Parlamento resolva (ou
não!) se pronunciar sobre a perda.48
E a situação não é razoável, “porque se instaura o sério risco de que
tenhamos a escatológica figura do parlamentar-presidiário diante da
possibilidade de que a Câmara ou o Senado votem contrariamente à
cassação, como, aliás, ocorreu em passado recente, em que o Supremo
Tribunal Federal condenou um deputado federal (AP 396), mas não se
pronunciou sobre a perda do mandato. Coube, pois, à Câmara dos
Deputados votar a respeito, e, diante da falta de votos suficientes, a
cassação do mandato não prosperou e o condenado iniciou o
cumprimento da pena em regime fechado mantendo seu status de
parlamentar”.49
Em reforço argumentativo, vale indagar: como conceber que um
congressista exerça seu mister sem estar no pleno gozo dos seus direitos
políticos se, nessa condição, ele sequer poderia se lançar candidato?!

Emana do § 7.º do art. 2.º da Lei do Crime Organizado que: “Se
houver indícios de participação de policial nos crimes de que trata esta
Lei, a Corregedoria de Polícia instaurará inquérito policial e comunicará
ao Ministério Público, que designará membro para acompanhar o feito
até a sua conclusão”.
A norma em análise tem por objetivo garantir maior eficiência na
investigação policial, dificultando a nefasta prática do corporativismo,
na medida em que o órgão correicional da polícia será o incumbido da
instauração do inquérito policial, e não uma delegacia de polícia
ordinária.
A comunicação ao Ministério Público acerca da instauração da
investigação policial pela corregedoria é consectário lógico do controle
externo da atividade policial, missão institucional entregue pelo
legislador constituinte ao Parquet (art. 129, VII, da CR/1988).
Uma leitura afoita e parcial do preceptivo em tela pode redundar na
equivocada compreensão de que o único órgão com atribuição para levar
a cabo uma investigação, quando surgirem indícios de participação de
policial (civil ou militar50) em qualquer dos crimes previstos na Lei
12.850/2013 – e não apenas no delito previsto no art. 2.º, caput –, seria a
“corregedoria de polícia”, excluindo-se a atividade investigatória direta
do Ministério Público. Nada mais míope!
Em verdade, o § 7.º do art. 2.º da LCO apenas modela a forma como
se deve dar a investigação no âmbito policial. Em nenhuma hipótese
exclui a investigação direta pelo Ministério Público, o que seria mesmo
uma inconstitucionalidade chapada. Tanto é que o citado preceptivo se
utiliza da expressão “inquérito policial”, e não de “investigação
criminal” (termo mais amplo que contempla as investigações
ministeriais).
Além do mais, “seria deveras esdrúxula e contraditória uma lei
dispondo sobre a investigação criminal em matéria de organização
criminosa [...] que impedisse o parquet de investigar por conta própria,
ainda mais nas situações de envolvimento de um integrante de uma
corporação dedicada ao controle da criminalidade em geral”.51 Essa
equivocada leitura do dispositivo
“trairia o próprio sentido teleológico da norma, inserida que se encontra em
sistema que implementa medidas de combate ao crime organizado. Portanto, não
faz o menor sentido falar-se em exclusividade da investigação através do inquérito
policial. Embaraçar a investigação do Ministério Público em crimes desta natureza,
campo seguramente mais fértil para a sua intervenção direta, a par de sua
inconstitucionalidade, representaria não só um retrocesso inigualável, como um
rasteiro golpe à força cidadã que, em nome da democracia, recentemente, sepultou
a PEC 37”.52
Estamos, portanto, de acordo com Thiago André Pierobom de Ávila
ao concluir que as novas regras para a investigação policial, quando
houver indícios de participação policial em qualquer dos crimes
previstos na LCO, são as seguintes:
“(i) não é possível que uma delegacia ordinária investigue o envolvimento de
policiais no crime organizado, tal investigação policial deverá ser necessariamente
conduzida pela Corregedoria de Polícia, de forma a se minimizar o risco de
corporativismo, através de uma diferenciação interna; (ii) não cabe a mera
instauração pela Corregedoria de procedimentos administrativos para esclarecer as
notícias de envolvimento de policiais no crime organizado, sendo obrigatória a
instauração de IP, ou seja, há um mandado legal de instauração imediata de
inquérito policial; (iii) nesses casos o Ministério Público deverá ser imediatamente
comunicado da instauração do IP envolvendo policiais no crime organizado e
poderá acompanhar de forma mais próxima a condução da investigação, numa
verdadeira ‘força tarefa’ ope legis desde o início das investigações decorrente de
um mandado legal de otimização dessas investigações”.53
Não fossem bastantes essas ponderações, no dia 14 de maio de 2015,
em conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário 593.727 (com
repercussão geral reconhecida), o Plenário do Supremo Tribunal
Federal decidiu por amplíssima maioria (10 votos contra 1)54 que o
Ministério Público pode promover investigações de natureza penal
por autoridade própria, pacificando de vez a questão, nos termos da
decisão a seguir:
“o Tribunal afirmou a tese de que o Ministério Público dispõe de competência para
promover, por autoridade própria, e por prazo razoável, investigações de natureza
penal, desde que respeitados os direitos e garantias que assistem a qualquer
indiciado ou a qualquer pessoa sob investigação do Estado, observadas, sempre,
por seus agentes, as hipóteses de reserva constitucional de jurisdição e, também, as
prerrogativas profissionais de que se acham investidos, em nosso País, os
Advogados (Lei 8.906/94, art. 7.º, notadamente os incisos I, II, III, XI, XIII, XIV e
XIX), sem prejuízo da possibilidade – sempre presente no Estado democrático de
Direito – do permanente controle jurisdicional dos atos, necessariamente
documentados (Súmula Vinculante 14), praticados pelos membros dessa
Instituição”.55

2.
CRIME DE IMPEDIMENTO OU EMBARAÇAMENTO DA
PERSECUÇÃO PENAL
Art. 2.º, § 1.º, da Lei 12.850/2013: “Nas mesmas penas incorre quem
impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração
penal que envolva organização criminosa”.

Desde logo, calha sublinhar que o crime em exame não se perfaz
apenas quando o sujeito ativo impede ou, de qualquer forma, embaraça o
andamento de inquérito policial de infração penal que envolva
organização criminosa e, tampouco, se circunscreve à primeira fase da
persecução penal.
Tendo o legislador feito uso do termo investigação, inclui-se aí não
apenas o inquérito policial, mas também qualquer outro procedimento
investigatório criminal – como os PICs instaurados diretamente pelo
Ministério Público com esteio na Constituição da República e na
Resolução 13/2006 do Conselho Nacional do Ministério Público) –,
desde que instaurados com o escopo de apurar “infração penal que
envolva organização criminosa”.56
Demais disso, impende indagar: e se o sujeito impede ou embaraça o
andamento do processo penal de infração penal que envolva
organização criminosa? Haverá na hipótese a incidência do tipo?
Não há consenso na doutrina a respeito do tema, conforme se
verifica a seguir:

1.ª corrente: Impedir ou embaraçar processo judicial também se
enquadra no § 1.º do art. 2.º da Lei 12.850/2013, conclusão a que se
chega mediante interpretação extensiva. Ora, se é punido o menos
(investigação), há de ser punido o mais (processo penal). Não se pode
olvidar que o bem jurídico tutelado é a própria Administração da Justiça.
Assim, o dispositivo em questão peca por inadequação de linguagem, e
não por ser lacunoso.57 Portanto, não há falar em analogia in malam
partem, esta sim vedada em matéria penal. Com esse entendimento,
busca-se apenas a mens legis, e não uma solução além da vontade do
legislador. Além de nós, seguem esse entendimento Guilherme de Souza
Nucci,58 Rogério Sanches Cunha & Ronaldo Batista Pinto,59 Ana Luiza
Almeida Ferro, Flávio Cardoso Pereira & Gustavo dos Reis Gazzola.60
2.ª corrente: Diante da lastimável omissão do legislador, torna-se
inadmissível qualquer tipo de construção hermenêutica para que o
embaraço do processo judicial também tipifique essa figura delituosa,
sob pena de evidente analogia in malam partem e consequente violação
ao princípio da legalidade (é como pensa Renato Brasileiro61). Além do
mais, quando a lei pretendeu se referir a “investigação” e a “instrução
processual”, o fez expressamente, na esteira do § 5.º do art. 2.º da LCO,
como anotam Cezar Roberto Bitencourt e Paulo César Busato.62

Em franca adoção da primeira corrente, optamos por intitular o delito
do § 1.º do art. 2.º da Lei 12.850/2013 de “crime de impedimento ou
embaraçamento da persecução penal”, englobando a investigação e o
processo.

Por meio desse tipo penal tutela-se a Administração da Justiça, não
mais a paz pública (como no art. 2.º, caput, da LCO).

O objeto material é a investigação ou o processo penal (conforme
nosso entendimento) de infração penal que envolva organização
criminosa.
Os núcleos do tipo são impedir (obstar, proibir, obstruir) e
embaraçar (atrapalhar, perturbar). Os verbos se assemelham, no entanto,
é possível notar uma sutil diferença entre ambos, haja vista que impedir
parece mais grave, por acarretar a cessação do objeto almejado;
embaraçar, por sua vez, sugere uma ação menos drástica, denotando o
esforço de atrapalhar ou causar dificuldade para o curso do objeto, sem
inviabilizá-lo totalmente.
Tratando-se de tipo penal misto alternativo (de ação múltipla, de
condutas variáveis ou fungíveis), ainda que determinado sujeito venha
a embaraçar e, evoluindo em sua conduta, chegue até mesmo a impedir
o transcurso de investigação de infração penal que envolva organização
criminosa, apenas um delito restará configurado.

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo desse delito, não sendo
exigida nenhuma qualidade ou condição especial do agente (crime
comum).
Em razão de pressupor a prévia existência do crime de “organização
criminosa”, está-se diante de um crime acessório, que pode ser
praticado por uma única pessoa (monossubjetivo ou de concurso
eventual), desde que esta não tenha, de qualquer forma, concorrido para
a constituição/funcionamento da organização criminosa.

Sendo o bem jurídico tutelado a Administração da Justiça, o sujeito
passivo é o Estado.
O dolo é o elemento subjetivo do tipo, consistente na vontade livre e
consciente de impedir ou embaraçar a atividade persecutória criminal do
Estado. Não se admite, pois, a forma culposa.

A consumação do núcleo do tipo impedir se perfaz com a efetiva
cessação da persecução penal, sendo, portanto, crime material; por seu
turno, na modalidade de embaraçar, o delito é formal (de consumação
antecipada ou de resultado cortado), porquanto restará consumado se, de
qualquer modo, o sujeito atrapalhar ou perturbar o andamento normal da
investigação ou do processo, ainda que não alcance a sua interrupção
propriamente dita.

A tentativa é admissível em qualquer dos seus núcleos, embora seja
ela mais difícil de se concretizar no que tange ao verbo embaraçar,
porquanto o elemento normativo “de qualquer forma” amplia
sobremaneira a possibilidade de consumação.

O crime é processado mediante a propositura de ação penal pública
incondicionada.
A pena para esse delito é a mesma prevista para o crime de
“organização criminosa por natureza” (art. 2.º, caput, da LCO), ou seja,
reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas
correspondentes às demais infrações penais praticadas. Essa equiparação
sofreu críticas por parte da doutrina, que enxergou nela “ausência de
razoabilidade, porque a gravidade objetiva da conduta não equivale
àquela prevista no artigo 2.º”.63
Em razão da pena cominada, o delito em estudo não se configura
como infração penal de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei
9.099/1995), sendo incabível a transação penal (art. 76 da Lei
9.099/1995). Por também não ser infração penal de médio potencial
ofensivo, ou seja, com pena mínima igual ou inferior a um ano, descabe
a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995).
Estamos, portanto, diante de uma infração penal de elevado
potencial ofensivo (pena mínima superior a um ano e pena máxima
superior a dois anos), que afasta a incidência da Lei dos Juizados
Especiais Criminais.

O crime é simples (ofende um único bem jurídico); comum (pode
ser cometido por qualquer pessoa); formal, de consumação antecipada
ou de resultado cortado (com relação ao núcleo embaraçar) e material
(no que tange ao núcleo impedir); acessório, de fusão ou parasitário
(em razão de pressupor a prévia existência do crime de organização
criminosa); de dano (pois a consumação se produz com a efetiva lesão
do bem jurídico); de forma livre (podendo ser cometido por qualquer
meio eleito pelo agente); comissivo (os núcleos do tipo representam
ações positivas); instantâneo ou de estado (pois a consumação se
verifica em um momento determinado, sem continuidade no tempo);
unissubjetivo, monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser
cometido por uma única pessoa); plurissubsistente (praticado em vários
atos); e de elevado potencial ofensivo (pena mínima superior a um ano
e pena máxima superior a dois anos).

Por ser considerada norma especial em relação ao art. 344 do
Código Penal, que institui o crime de coação no curso do processo,
tratando-se de investigação (ou processo penal) de infração penal que
envolva organização criminosa, se o agente empregar violência ou grave
ameaça com o escopo de impedir ou embaraçar a persecução penal, será
responsabilizado pelo delito previsto no § 1.º do art. 2.º da Lei
12.850/2013, sem prejuízo das penas correspondentes à violência
praticada.
Por outro lado, é importante perceber que
“a própria lei [LCO] prevê como crime outras condutas que podem comprometer a
atividade de investigação – a revelação da identidade do colaborador (art. 18), a
falsa imputação para fins de colaboração (art. 19), a quebra do sigilo das
investigações (art. 20) e a omissão de dados cadastrais (art. 21) –, as quais, pois,
devem prevalecer em relação ao tipo penal do § 1.º do art. 2.º da lei, pois a
intenção do legislador foi de apená-las mais severamente”.64

3.
DOS CRIMES OCORRIDOS NA INVESTIGAÇÃO E NA
OBTENÇÃO DA PROVA
Em sua Seção V, a Lei do Crime Organizado introduziu em nosso
ordenamento jurídico quatro novos tipos penais estampados nos arts. 18
a 21, todos ocorridos na investigação criminal e na obtenção da prova. O
art. 3.º da Lei 12.850/2013, por sua vez, contempla vários meios
especiais de obtenção da prova, a serem realizados em qualquer fase da
persecução penal (durante a investigação ou o processo penal).
Insta desde logo registrar que a competência para o processo e
julgamento desses crimes
“está diretamente relacionada à Justiça competente para o julgamento das infrações
penais que figurem como objeto da investigação (ou da prova). Explica-se: se uma
infiltração policial for determinada por um juiz federal para a investigação de
organização criminosa especializada no tráfico internacional de drogas, eventual
descumprimento de determinação do sigilo das investigações poderá tipificar o
crime do art. 20 da Lei n.º 12.850/13. Como a infiltração policial foi determinada
pela Justiça Federal, integrante do Poder Judiciário da União, não há como negar
que a violação desse sigilo atenta contra os interesses da União. Por consequência,
o crime do art. 20 também deverá ser processado e julgado pela Justiça Federal,
nos termos do art. 109, IV, da Constituição Federal”.65
Esses ilícitos penais têm como característica comum a ofensa à
atividade do Estado, razão pela qual visam tutelar a Administração da
Justiça. Nas lições de Vicenzo Manzini, o bem jurídico genericamente
protegido nos crimes contra a Administração Pública “é o interesse
público concernente ao normal funcionamento e ao prestígio da
administração pública em sentido lato, naquilo que diz respeito à
probidade, ao desinteresse, à capacidade, à competência, à disciplina, à
fidelidade, à segurança, à liberdade, ao decoro funcional e ao respeito
devido à vontade do Estado em relação a determinados atos ou relações
da própria administração”.66
Importante observar, contudo, que, além desse bem jurídico, comum
em todos os tipos penais grafados nos arts. 18 a 21 da Lei 12.850/2013,
esses crimes também podem proteger outros bens jurídicos, conforme
será exposto a seguir.
Art. 18 da Lei 12.850/2013: “Revelar a identidade, fotografar ou
filmar o colaborador, sem sua prévia autorização por escrito: Pena –
reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa”.

O tipo penal prevê três formas de se praticar o crime, todas voltadas
para a identificação desautorizada do colaborador (elemento normativo
do tipo), que é o sujeito que assina um termo de colaboração
premiada, nos moldes do previsto no art. 4.º, §§ 6.º e 7.º, da Lei
12.850/2013, devidamente homologado pelo Poder Judiciário.
Como será visto adiante, esse sujeito goza de um verdadeiro estatuto
de proteção da intimidade,67 a teor do que preconiza o art. 5.º da Lei
do Crime Organizado:
“Art. 5.º São direitos do colaborador: I – usufruir das medidas de proteção
previstas na legislação específica; II – ter nome, qualificação, imagem e demais
informações pessoais preservados; III – ser conduzido, em juízo, separadamente
dos demais coautores e partícipes; IV – participar das audiências sem contato
visual com os outros acusados; V – não ter sua identidade revelada pelos meios de
comunicação, nem ser fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por
escrito; VI – cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus
ou condenados”.
Para além de se tutelar a intimidade e até mesmo incolumidade física
do colaborador, com o dito estatuto de proteção da intimidade almeja-se
garantir a plena eficácia da colaboração premiada, prevista no art. 3.º, I,
da LCO como meio de obtenção da prova, mesmo porque, dependendo
do caso, o colaborador poderá ser considerado “uma peça-chave no
desmantelamento da criminalidade organizada”.68
O dispositivo legal em estudo tutela a Administração da Justiça e,
indiretamente, a intimidade e a incolumidade física do colaborador, em
razão de que, com a revelação desautorizada de sua identidade ou
imagem, poderá suportar represálias por parte da organização criminosa.

O objeto material do delito é a exposição desautorizada da
identidade do colaborador ou o registro clandestino de sua imagem.

O tipo penal pode se perfazer de três maneiras, a saber: a) revelar a
identidade: significa “tirar o véu”, dar conhecimento a terceiros acerca
das características pessoais que se prestem a individualizar o
colaborador, tais como nome, naturalidade, profissão, local de lotação,
endereço etc. Obviamente, não se faz necessário que o agente do delito
tome posse e exponha de qualquer forma os documentos de identificação
civil (RG, CPF, CNH etc.) do colaborador; b) fotografar o colaborador:
consiste na captação fotográfica da imagem do sujeito; c) filmar o
colaborador: consiste no registro de sua movimentação em película
cinematográfica.
As condutas só ganham relevância jurídica se infringem o que
chamamos de “estatuto de proteção da intimidade” do colaborador (art.
5.º da LCO). Ou seja, em qualquer dos núcleos do tipo a ação delitiva
deve ser cometida sem prévia autorização escrita do colaborador,
caso contrário, havendo a mencionada autorização, o fato será atípico.
Trata-se de tipo penal misto alternativo (de ação múltipla, de
condutas variáveis ou fungíveis), haja vista que a lei penal descreve
três condutas como hipóteses de realização de um mesmo crime, de
maneira que a prática sucessiva dos diversos núcleos caracteriza um
único delito. Assim, ainda que o sujeito ativo fotografe, filme e,
evoluindo em sua conduta, revele a terceiros a identidade do
colaborador, cometerá crime único.

Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo desse delito, não sendo
exigida nenhuma qualidade ou condição especial do agente (crime
comum). Entretanto, há quem entenda tratar-se de crime próprio, a
exigir determinada qualidade ou condição do sujeito ativo. Nesse
sentido:
“[...] somente podem ser sujeitos ativos desse crime as autoridades que participam
desse acordo de delação premiada, bem como o respectivo defensor. São essas
pessoas que têm ciência oficial dos termos do acordo premial, e, por conseguinte,
o dever de sigilo. E, por expressa disposição do inciso V do art. 5.º, também os
meios de comunicação podem ser sujeitos ativos desse crime. [...] Os demais
cidadãos não são destinatários dessas obrigações ou deveres, não podendo ser,
portanto, sujeitos ativos desse crime, por não reunirem nenhuma das condições
suprarreferidas. [...] Assim, por exemplo, qualquer cidadão, profissional ou não,
que venha a ter conhecimento, por qualquer razão, sobre a identidade do
‘colaborador’ não incorre na proibição penal contida neste art. 18. Sua conduta, se
a praticar, será atípica, por faltar-lhe o dever de sigilo decorrente do ofício ou
função”.69

Tendo em vista que o novel tipo penal almeja tutelar a
Administração da Justiça e a intimidade e integridade física do
colaborador, os sujeitos passivos são o Estado e o colaborador. A
manutenção do sigilo acerca da identificação do colaborador interessa
tanto a ele quanto ao Estado.

O dolo é o elemento subjetivo do tipo, consistente na vontade de
revelar a identidade, fotografar e/ou filmar a pessoa que o sujeito ativo
sabe ser o colaborador, não se exigindo qualquer finalidade especial.
Contudo, “havendo dúvida se a pessoa a ser identificada ou registrada
por fotografias ou filmagens é ou não colaborador da Justiça pode
configurar o dolo eventual”.70 O delito não se compraz com a forma
culposa.

Com relação ao núcleo revelar, o crime se consuma quando a
identidade do colaborador chega ao conhecimento de terceira(s)
pessoa(s). Nessa hipótese, tem-se crime de perigo concreto, porquanto a
consumação ocorre com a efetiva comprovação da ocorrência da
situação de perigo.
No que importa às condutas de fotografar e/ou filmar o colaborador,
a consumação se opera com o próprio ato de filmar ou fotografar, ainda
que não haja exposição da imagem do colaborador para quem quer que
seja. Assim sendo, nesses casos, tem-se crime de perigo abstrato
(presumido ou de simples desobediência), pois a potencialidade lesiva é
presumida pela lei.
Rememore-se que, em qualquer dos verbos do tipo, o crime somente
será consumado se a ação criminosa for cometida sem prévia
autorização escrita do colaborador. Existindo essa autorização (escrita),
o fato será atípico.
O crime é formal (de consumação antecipada ou de resultado
cortado) em todos os núcleos, motivo pelo qual não se reclama o efetivo
dano à Administração da Justiça e, tampouco, ao colaborador, sendo
suficiente a probabilidade de lesão. Entretanto, o resultado naturalístico
pode ocorrer quando, por exemplo, acarretar a ineficácia da colaboração
ou, ainda, na hipótese em que a probabilidade de lesão ao colaborador
convolar-se em dano concreto à sua vida ou integridade física.

Em qualquer caso admite-se a tentativa, porquanto o iter criminis é
cindível. Exemplo: “A” realiza todos os atos tendentes a revelar a
identidade de colaborador e efetua a remessa de seus dados de
qualificação, por correio, ao jornalista “B”. Antes de chegar ao
destinatário, a carta é interceptada e destruída por terceira pessoa, sem
ser aberta. Ou seja, o crime somente não se consumou por circunstâncias
alheias à vontade do agente.
Com relação aos núcleos filmar e fotografar, apesar de difícil
configuração, a tentativa é possível.

O crime é processado mediante a propositura de ação penal pública
incondicionada.

Em razão da pena cominada, o delito em estudo não se configura
como infração penal de menor potencial ofensivo (art. 61 da Lei
9.099/1995), sendo incabível a transação penal (art. 76 da Lei
9.099/1995). Entretanto, por possuir pena mínima igual ou inferior a um
ano, é considerada infração penal de médio potencial ofensivo, sendo
possível, em tese, a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
9.099/1995).
Dissemos ser cabível em tese porque, além de a pena mínima
cominada ser igual ou inferior a um ano, hão de ser observados outros
requisitos para a concessão do sursis processual, a saber: a) que o
acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por
outro crime; b) estejam presentes os demais requisitos catalogados no
art. 77 do Código Penal, em especial os disciplinados no inciso II (“a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do
agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão
do benefício”).
Em síntese, apesar de abstratamente ser cabível a suspensão
condicional do processo, na análise do caso concreto, ausentes os demais
requisitos, o Ministério Público poderá deixar de formular a proposta.
Nesse sentido:
“A suspensão condicional do processo não é direito subjetivo do réu. Precedentes.
Foram apresentados elementos concretos idôneos para motivar a negativa de
suspensão condicional do processo”.71

O crime é comum (pode ser cometido por qualquer pessoa) – há
entendimento de que seria crime próprio; formal, de consumação
antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da
conduta criminosa, independentemente da superveniência do resultado
naturalístico); de perigo abstrato, presumido ou de simples
desobediência (a potencialidade lesiva é presumida pela lei, no que
tange aos verbos fotografar e filmar); de perigo concreto (consuma-se
com a efetiva comprovação, no caso concreto, da ocorrência da situação
de perigo, no que importa ao núcleo revelar); de forma livre (podendo
ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (os
núcleos do tipo representam ações positivas); instantâneo ou de estado
(pois a consumação se verifica em um momento determinado, sem
continuidade no tempo); unissubjetivo, monossubjetivo ou de
concurso eventual (pode ser cometido por uma única pessoa);
unissubsistente ou plurissubsistente (conduta pode ser composta de
um ou mais atos); e de médio potencial ofensivo (por possuir pena
mínima igual ou inferior a um ano).

Em razão de o dissenso do colaborador vir expresso na literalidade
do art. 18 da Lei 12.850/2013, o seu consentimento escrito redundará
na exclusão da própria tipicidade da conduta. Contudo, o
consentimento tácito ou verbal não gerará o mesmo efeito.
O art. 18 da Lei do Crime Organizado não fez referência ao agente
infiltrado,72 que também tem o seu próprio “estatuto de proteção da
intimidade”, por possuir os direitos de “ter seu nome, sua qualificação,
sua imagem, sua voz e demais informações pessoais preservadas durante
a investigação e o processo criminal, salvo se houver decisão judicial em
contrário” (art. 14, III) e, especialmente, de “não ter sua identidade
revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos meios de comunicação,
sem sua prévia autorização por escrito” (art. 14, IV).
Nada mais coerente seria se o art. 18 tutelasse a intimidade e a
incolumidade física não só do colaborador, mas também do agente
infiltrado. Entretanto, essa não foi a opção do legislador.
Entrementes, isso não significa que a devassa desautorizada à
identidade do agente infiltrado seja fato atípico. Muito pelo contrário.
Em tal hipótese entra em cena o art. 20 da Lei 12.850/2013, que tipifica
a conduta de “descumprir determinação de sigilo das investigações que
envolvam a ação controlada e a infiltração de agentes”, sancionando-a
com pena até mais grave (reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa).

Art. 19 da Lei 12.850/2013: “Imputar falsamente, sob pretexto de
colaboração com a Justiça, a prática de infração penal a pessoa que sabe
ser inocente, ou revelar informações sobre a estrutura de organização
criminosa que sabe inverídicas: Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro)
anos, e multa”.
De forma semelhante ao previsto no crime de calúnia (art. 138 do
CP), o artigo em questão tipifica a conduta do colaborador (crime de
mão própria) consistente em imputar falsamente a prática de infração
penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar informações sobre a
estrutura de organização criminosa que sabe inverídicas.
A expressão “sob pretexto de colaboração com a Justiça”, utilizada
na formulação do tipo, há de ser compreendida em sentido técnico, ou
seja, pressupondo a necessária existência de acordo de colaboração
premiada (art. 4.º, §§ 6.º e 7.º, da Lei 12.850/2013) devidamente
homologado pelo Poder Judiciário.73
Chegamos a essa conclusão em razão de que na Seção V da Lei do
Crime Organizado, dos arts. 18 a 21, o legislador criou os “crimes
ocorridos na investigação e na obtenção da prova”, sendo certo que a
colaboração premiada é o primeiro “meio de obtenção da prova”
arrolado no art. 3.º da Lei 12.850/2013. Ou seja, com os crimes da Seção
V, na qual se insere o art. 19, o legislador buscou tipificar condutas que
colocassem em risco os meios especiais de obtenção de prova, dentre os
quais se encontra a colaboração premiada.
Portanto, a expressão “sob pretexto de colaboração com a Justiça”
está intimamente relacionada à figura do colaborador (sujeito que assina
um acordo de colaboração premiada devidamente homologado), apesar
de reconhecermos que o termo utilizado pelo legislador é equívoco,
porquanto pode levar à errônea conclusão de que qualquer pessoa que
agisse com o pretexto de colaborar com a justiça poderia perpetrar o
crime.

O dispositivo legal em estudo tutela a Administração da Justiça e,
em segundo plano, a honra da pessoa inocente contra a qual se imputou
falsamente a prática de infração.
O objeto material do delito pode ser tanto a imputação falsa (em si)
da prática de infração penal a pessoa que sabe inocente, como também a
própria revelação de informações inverídicas sobre a estrutura de
organização.

O “crime de colaboração caluniosa ou inverídica” pode ser cometido
pelo colaborador de duas formas distintas, a saber: a) a primeira,
doutrinariamente intitulada colaboração caluniosa, consiste em imputar
(atribuir) falsamente (de maneira mendaz) a pessoa (certa e determinada)
que sabe ser inocente (elemento normativo) a prática (autoria ou
participação) de infração penal (crime ou contravenção penal)
relacionada à organização criminosa; b) a segunda, chamada de
colaboração inverídica ou fraudulenta, materializa-se com a ação de
revelar (expor, dar conhecimento a terceiros) informações que sabe
inverídicas (elemento normativo) acerca da estrutura de organização
criminosa (art. 1.º, § 1.º, da Lei 12.850/2013).
Com tais condutas típicas, o legislador procurou coibir que a
prestação de falsas informações em razão do acordo de colaboração
premiada pudesse turbar o trabalho das autoridades incumbidas da
persecução penal, as quais poderiam desviar suas atenções para
situações inverídicas que nada trariam de proveito para a descoberta da
verdade. Entretanto, cabe observar que
“a falsidade estará presente quando o fato imputado jamais tiver ocorrido ou
quando, a despeito de real o acontecimento, não fora o imputado seu verdadeiro
autor. Por isso, se as informações reveladas pelo colaborador resultarem na efetiva
identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa (art. 4.º,
I), a veracidade da imputação terá o condão de afastar a tipicidade da conduta”.74
Dessarte, a quebra dolosa do compromisso legal de dizer a
verdade, previsto no art. 4.º, § 14, da LCO (“Nos depoimentos que
prestar, o colaborador renunciará, na presença de seu defensor, ao
direito ao silêncio75 e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a
verdade”), poderá render azo à incidência do art. 19 da Lei 12.850/2013.
O citado art. 19 consubstancia um tipo penal misto alternativo (de
ação múltipla, de condutas variáveis ou fungíveis), haja vista que a lei
penal descreve duas condutas como hipóteses de realização do mesmo
crime, de maneira que a prática sucessiva de ambos os núcleos (imputar
e revelar) caracteriza um único delito. Assim, ainda que o colaborador
impute falsamente a prática de infração penal a terceira pessoa e, ainda,
revele informações que sabe inverídicas acerca da estruturação da
organização criminosa, cometerá crime único.
Em verdade, pois, o crime em estudo pode “referir-se a dupla
falsidade, tanto sobre a participação do imputado como sobre a estrutura
da dita organização que, aliás, pode nem se caracterizar como uma
organização criminosa, não passando de simples invenção do dito
‘delator premiado’”.76

O sujeito ativo do crime é o colaborador. Trata-se, pois, de crime de
mão própria (de atuação pessoal ou de conduta infungível), na medida
em que somente pode ser praticado pela pessoa expressamente indicada
no tipo penal (art. 19 da LCO).
Tais crimes não admitem coautoria,77 mas somente participação, eis
que a lei não permite delegar a execução do crime a terceira pessoa.
Como a lei prevê que em todos os atos de negociação, confirmação e
execução do acordo de colaboração premiada, o colaborador deverá
estar assistido por defensor (art. 4.º, § 15, da LCO), é possível que o
advogado, atuando como partícipe, induza, instigue ou auxilie o sujeito
ativo a praticar qualquer (ou ambas) das condutas típicas vertidas no art.
19, mas não poderá ser o autor desse crime.
Como o tipo penal almeja tutelar a Administração da Justiça e,
mediatamente, a honra da pessoa inocente (na primeira parte no art. 19
da LCO), os sujeitos passivos são o Estado e a pessoa a quem o
colaborador imputou falsamente a prática de infração penal.

O elemento subjetivo do tipo é o dolo direto, não sendo exigida
nenhuma finalidade especial.78 Não há espaço para o dolo eventual,
pois, como consta do art. 19 da Lei do Crime Organizado, o sujeito ativo
imputa falsamente a prática de infração penal a pessoa que sabe ser
inocente ou, ainda, revela informações sobre a estrutura da organização
criminosa que sabe inverídicas.79
Assim sendo, havendo séria dúvida acerca da responsabilidade penal
da pessoa contra a qual é imputada a prática de infração penal ou quanto
à veracidade das informações prestadas sobre a estrutura da organização
criminosa, ficará afastada a incidência do tipo penal em estudo, que não
se satisfaz com o dolo eventual.80 Também não há a forma culposa.

O crime é formal (de consumação antecipada ou de resultado
cortado), não reclamando para a sua consumação o efetivo prejuízo para
a Administração da Justiça ou mesmo lesão à honra da pessoa contra a
qual se imputou falsamente a prática de infração penal, sendo suficiente
a probabilidade de lesão.
Como dito linhas atrás, o art. 19 pressupõe a existência de acordo de
colaboração premiada (arts. 4.º, §§ 6.º e 7.º, da LCO) homologado pelo
Poder Judiciário e consuma-se na ocasião em que o colaborador, perante
a autoridade, faz imputação falsa de infração penal a pessoa que sabe ser
inocente e/ou presta informações inverídicas sobre a estrutura de
organização criminosa.
De maneira oposta ao que ocorre com o delito de denunciação
caluniosa (art. 339 do CP), que é um delito material e se consuma com a
efetiva instauração da investigação policial, de processo judicial, de
investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade
administrativa contra alguém, o crime de “colaboração caluniosa ou
inverídica” (art. 19 da LCO) consuma-se independentemente de
qualquer providência oficial das autoridades constituídas.
Em síntese, para que o tipo penal do art. 19 seja consumado, basta
que o sujeito ativo impute falsamente a prática de infração penal a
pessoa que sabe ser inocente ou que revele informações sobre a estrutura
da organização criminosa que sabe inverídicas, dispensando-se a
instauração de procedimento (em sentido amplo) próprio com o objetivo
de se apurar a falsa imputação, até porque as declarações do colaborador
já são prestadas no bojo de uma investigação ou de uma ação penal.

Apesar de difícil configuração, é possível que o crime não se
consume por circunstâncias alheias à vontade do agente. Eduardo Araujo
da Silva81 cogita a hipótese em que, tendo sido prestada a informação
falsa, o depoimento por alguma razão não se encerra.

O crime é processado mediante a propositura de ação penal pública
incondicionada.

Em razão de o delito em estudo não ser considerado de menor
potencial ofensivo (art. 61 da Lei 9.099/1995), a transação penal (art. 76
da Lei 9.099/1995) é incabível.
Por possuir pena mínima igual ou inferior a um ano, o art. 19 da
LCO configura infração penal de médio potencial ofensivo, sendo
possível, em tese, a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
9.099/1995), desde que: a) o acusado não esteja sendo processado ou
não tenha sido condenado por outro crime; b) estejam presentes os
demais requisitos catalogados no art. 77 do Código Penal, em especial os
disciplinados no inc. II (“a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social e personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstâncias autorizem a concessão do benefício”).
Dessarte, apesar de abstratamente ser cabível o sursis processual, na
análise do caso concreto, ausentes os demais requisitos para a concessão
do benefício, o Ministério Público poderá deixar de formular a
proposta.82

O crime é de mão própria, de atuação pessoal ou de conduta
infungível (somente pode ser autor do crime o sujeito expressamente
indicado no tipo penal); formal, de consumação antecipada ou de
resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa,
independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de
perigo abstrato, presumido ou de simples desobediência (a
potencialidade lesiva é presumida pela lei); de forma livre (podendo ser
cometido por qualquer meio – escrito, palavras e gestos – eleito pelo
agente); comissivo (os núcleos do tipo representam ações positivas);
instantâneo ou de estado (pois a consumação se verifica em um
momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo,
monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma
única pessoa, mas admite participação por ser crime de mão própria);
unissubsistente ou plurissubsistente (conduta pode ser composta de
um ou mais atos); e de médio potencial ofensivo (por possuir pena
mínima igual ou inferior a um ano).
Uma questão que tem causado divergência doutrinária é a seguinte:
É possível a instauração de investigação criminal ou a propositura de
ação penal pelo crime de “colaboração caluniosa ou inverídica” (art. 19
da LCO) enquanto não finalizado o processo penal em que a versão do
colaborador reputada falsa foi prestada? Dito de outro modo, a
conclusão do processo penal em que foi lançada a versão caluniosa ou
inverídica pelo colaborador funciona como questão prejudicial? Dois
entendimentos formaram-se a respeito:

1.ª corrente: Propugna que a deflagração da investigação ou a
propositura da ação penal pelo delito do art. 19 da Lei do Crime
Organizado não depende do encerramento do processo em que ocorreu a
falsa colaboração, em razão de que “não existe essa condição na Lei”.83
Ademais, “em seus arts. 92 e 93, o Código de Processo Penal autoriza o
reconhecimento da prejudicialidade e consequente suspensão do
processo apenas quando se tratar de questões prejudiciais heterogêneas,
ou seja, questões referentes a outros ramos do direito (v.g., direito civil,
empresarial, tributário etc.). Como o reconhecimento da falsidade da
imputação do colaborador diz respeito ao Direito Penal, cuida-se de
questão prejudicial homogênea, logo, passível de apreciação pelo
próprio juiz criminal, independentemente da decisão definitiva do
processo instaurado contra o pretenso colaborador”.84
2.ª corrente: Defende ser “fundamental o término da investigação
criminal ou do processo para que se possa julgar corretamente o delito
do art. 19. Na realidade, é uma medida de ordem prática, que envolve
uma questão prejudicial facultativa, vale dizer, o juiz pode suspender o
feito até que se conheça a conclusão do processo relativo à denunciação
caluniosa”.85

A razão está com a primeira corrente. Além do que já foi explanado,
não se pode olvidar que o art. 19, como todos os demais crimes criados
pela Lei 12.850/2013, é perseguido mediante ação penal pública
incondicionada, a qual é regida pelos princípios da obrigatoriedade e da
indisponibilidade.

Retratar-se é desdizer-se, confessar que errou, revelando o
arrependimento do responsável pela infração penal.
Tem cabimento como causa de extinção da punibilidade apenas nos
casos em que a lei a admite (art. 107, VI, do CP). É o que ocorre,
exemplificativamente, quando o querelado, antes da sentença, se retrata
cabalmente da calúnia ou da difamação (art. 143 do CP). Por esse
motivo, não extingue a punibilidade no crime de injúria, pois nessa
situação não foi expressamente prevista.
Pois bem. Tendo em vista que o crime do art. 19 da LCO guarda
estreitas semelhanças com o delito de calúnia (art. 138 do CP), seria
possível que a retratação quanto à imputação falsa de crime à pessoa que
sabe inocente redundasse na extinção da punibilidade do colaborador
arrependido?
Entendemos que não, pelas seguintes razões: a) até mesmo em
relação ao crime de calúnia a retratação somente é possível quando a
infração por perseguida por ação penal privada, conforme a dicção do
art. 143 do Código Penal. Portanto, a retratação no crime de calúnia
processado mediante ação penal pública (ex.: contra funcionário
público) não extingue a punibilidade. Dessarte, sendo o art. 19 da LCO
processado por ação penal pública, não seria mesmo o caso de a
retratação gerar esse efeito extintivo; b) não há de se confundir a
possibilidade de retratação do acordo de colaboração premiada,
prevista no art. 4.º, § 10, da Lei do Crime Organizado, com a retratação
quanto à imputação falsa de infração penal a pessoa que sabe inocente,
cuja previsão legal é inexistente.
Assim, em razão de o delito ser processado mediante ação penal
pública incondicionada, por se consumar com a simples imputação falsa
de prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente, e, sobretudo,
por faltar previsão legal, a retratação da imputação não tem o condão de
extinguir a punibilidade do colaborador.

Art. 20 da Lei 12.850/2013: “Descumprir determinação de sigilo das
investigações que envolvam a ação controlada e a infiltração de agentes:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa”.

Ao se investigar uma organização criminosa, seus membros, sua
estrutura, seu foco de atuação e, sobretudo, os crimes dela decorrentes, o
sigilo haverá de ser a palavra de ordem entre todas as autoridades e
servidores envolvidos nessa primeira etapa da persecução penal.
Esse sigilo pode ser decretado pelo magistrado a fim de garantir a
celeridade e a eficácia das diligências investigatórias, conforme a
previsão do art. 23 da Lei 12.850/2013, ou decorrer da própria lei (ope
legis), tal como ocorre na ação controlada (art. 8.º, §§ 1.º a 3.º, da
LCO) – que consiste em retardar a intervenção policial ou administrativa
relativa à ação praticada por organização criminosa ou a ela vinculada,
desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a
medida legal se concretize no momento mais eficaz à formação de
provas e obtenção de informações – e com o pedido de infiltração de
agentes de polícia em tarefas de investigação (arts. 10 e 12 da LCO).
Não há nada pior para o bom andamento de uma investigação
criminal, especialmente as mais sensíveis, como as que buscam
desmantelar uma organização criminosa, que o vazamento de
informações sigilosas. Além de macular a eficácia das atividades
investigatórias, a quebra do sigilo pode irradiar efeitos nefastos para a
ação penal a ser proposta e, ainda, expor a intenso risco o agente policial
que se infiltrou na organização exatamente para buscar conhecer o seu
“DNA”.
O art. 20 da Lei 12.850/2013, valendo-se de variados elementos
normativos (“determinação de sigilo”, “ação controlada” e “infiltração
de agentes”), tipifica como crime a conduta daquele que descumpre
determinação de sigilo das investigações que envolvam a ação
controlada e a infiltração de agentes, ambos meios especiais de
obtenção de prova (art. 3.º, II e VII, da LCO). A violação de outros
sigilos que envolvam a função pública encontrará adequação típica no
art. 325 do Código Penal.

O objeto jurídico é a Administração da Justiça e, ainda, a
incolumidade física do agente infiltrado e/ou do executor da ação
controlada, haja vista que a revelação de informações sigilosas sobre
investigações em curso pode comprometer-lhes a segurança.

O objeto material do delito é a determinação de sigilo descumprida.

O núcleo do tipo penal vem expresso no verbo descumprir, que
significa deixar de acatar, não se submeter. Pode ser levado a cabo pela
ação de expor dado sigiloso acerca de investigação que envolva a ação
controlada e a infiltração de agentes ou, ainda, pela omissão, havida
quando o sujeito ativo consente intencionalmente, com o seu não agir,
que terceira pessoa desautorizada acesse os dados que deveriam ser
protegidos pelo sigilo.
Assim, o art. 20 da Lei 12.850/2013 criminaliza a conduta do
servidor público (sujeito ativo) que descumpre (deixa de observar)
determinação (legal ou judicial86) de sigilo (segredo) das investigações
(qualquer procedimento de investigação criminal, não se restringindo ao
inquérito policial) que envolvam a ação controlada (art. 8.º, §§ 1.º a 3.º,
da LCO) e a infiltração de agentes (arts. 10 e 12 da LCO).
Muito embora a observância do sigilo possa perdurar durante toda a
persecução penal, abrangendo tanto a fase investigatória como a
processual, é de se observar que o art. 20 tipifica penalmente apenas a
conduta de descumprir determinação de sigilo das investigações, “talvez
porque observou o legislador ser nesta fase o momento de produzir os
meios de prova tutelados pelo tipo (ação controlada e infiltração de
agentes)”.87
Sendo assim, não se inclui na previsão legal do art. 20 da Lei
12.850/2013 a quebra do sigilo do processo penal que envolva a ação
controlada e a infiltração de agentes. Entretanto, nesse caso a devassa do
sigilo pode se subsumir na prescrição normativa do art. 325 do Código
Penal, que tipifica o crime de violação de sigilo funcional.
Conclui-se, portanto, que o art. 20 da Lei do Crime Organizado
encerra norma especial em relação ao crime ao art. 325 do Código Penal.
Dessa maneira, se o sujeito ativo a quem compete resguardar o sigilo de
determinada investigação que envolva a prática da ação controlada e a
medida de infiltração de agentes descumprir determinação de sigilo
revelando fatos secretos a terceira(s) pessoa(s) ou facilitando essa
revelação, prevalecerá o art. 20 da Lei 12.850/2013 sobre o art. 325 do
Código Penal, em razão do princípio da especialidade.

O sujeito ativo do delito é o servidor público a quem compete
resguardar o sigilo – imposto por lei ou judicialmente – da investigação
que envolva os meios de obtenção de prova chamados ação controlada e
infiltração de agentes. Portanto, trata-se de crime próprio,88 que admite
a participação89 de extraneus (particular fora dos quadros funcionais) e o
cometimento em coautoria, como na hipótese em que duas ou mais
pessoas dotadas das condições especiais reclamadas pela lei executam
conjuntamente o núcleo do tipo.90
Importa lembrar aqui a lição de Rogério Greco, que, apesar de
escrita tendo como foco o art. 325 do Código Penal, também se ajusta ao
tipo penal em exame:
“Existe uma especial relação de confiança entre a Administração Pública e o seu
funcionário, ocupante de um cargo público, que não pode ser quebrada, traída. O
intraneus, ou seja, aquele que está ‘dentro’ da Administração Pública, passa a ter
conhecimento sobre fatos que, não fosse pela sua especial condição, lhe seriam
completamente desconhecidos.
Seu dever de lealdade para com a Administração Pública impõe que, em muitas
situações, guarde segredo sobre determinados fatos. Sua indevida revelação a
terceiros não autorizados poderá importar na prática do delito [...]”.91

Os sujeitos passivos do crime são o Estado e, indiretamente, o agente
infiltrado e/ou do executor da ação controlada.

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, não se exigindo nenhum
elemento subjetivo específico nem mesmo a finalidade de obtenção de
qualquer vantagem com a devassa do sigilo. Também não é admitida a
modalidade culposa.

A consumação do crime se opera com o descumprimento do dever
de sigilo, circunstância verificável quando terceira pessoa toma
conhecimento da ação controlada e/ou da infiltração de agentes.
É indiferente que a quebra do sigilo se dê mediante o repasse de
informações a outro servidor que não tinha acesso aos dados secretos ou
a um extraneus, pois, em qualquer caso, a infração penal restará
consumada.
Trata-se, pois, de crime formal (de consumação antecipada ou de
resultado cortado), não reclamando para a sua consumação o efetivo
prejuízo para a Administração da Justiça ou mesmo lesão à
incolumidade física do agente infiltrado e/ou do executor da ação
controlada, sendo suficiente a probabilidade de lesão.

Embora de difícil aferição na práxis, o crime em tela admite o
conatus. Exemplo: O funcionário público encaminha a terceiro uma
fotocópia dos autos de uma investigação criminal sigilosa que envolva
as medidas probatórias de ação controlada e infiltração de agente, mas o
documento é extraviado e não chega ao seu destinatário.
No descumprimento verbal da determinação de sigilo não há falar
em tentativa, pois nesse caso o crime é unissubsistente: ou o funcionário
público quebra o sigilo, consumando-se o delito, ou não o faz, e o fato é
atípico.

O crime é processado mediante a propositura de ação penal pública
incondicionada.

Por possuir pena mínima igual ou inferior a um ano, o art. 20 da
LCO configura infração penal de médio potencial ofensivo, sendo
possível, em tese, a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
9.099/1995), desde que: a) o acusado não esteja sendo processado ou
não tenha sido condenado por outro crime; b) estejam presentes os
demais requisitos catalogados no art. 77 do Código Penal, em especial os
disciplinados no inc. II (“a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social e personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstâncias autorizem a concessão do benefício”).
Apesar de abstratamente ser cabível a suspensão condicional do
processo, na análise do caso concreto, ausentes os demais requisitos para
a concessão do benefício, o Ministério Público poderá deixar de
formular a proposta.

O crime é próprio (apenas quem reúne as condições especiais
previstas na lei pode praticar o delito); formal, de consumação
antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com a prática da
conduta criminosa, independentemente da superveniência do resultado
naturalístico); de perigo abstrato, presumido ou de simples
desobediência (a potencialidade lesiva é presumida pela lei); de forma
livre (podendo ser cometido por qualquer meio escolhido pelo agente);
comissivo ou omissivo (o descumprimento pode se dar por um agir ou
por uma inação); instantâneo ou de estado (pois a consumação se
verifica em um momento determinado, sem continuidade no tempo);
unissubjetivo, monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser
cometido por uma única pessoa); unissubsistente ou plurissubsistente
(conduta pode ser composta de um ou mais atos); e de médio potencial
ofensivo (por possuir pena mínima igual ou inferior a um ano).

O art. 20 da Lei do Crime Organizado limitou-se a tipificar a conduta
de descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam a
ação controlada e a infiltração de agentes, sem fazer referência à
colaboração premiada.
Essa circunstância levou Renato Brasileiro de Lima a ponderar que:
“Estranhamente, o tipo penal do art. 20 incrimina a conduta de descumprir
determinação de sigilo das investigações que envolvam exclusivamente a ação
controlada e a infiltração de agentes. Por conseguinte, se houver o
descumprimento de determinação de sigilo das investigações que envolvam a
colaboração premiada – o art. 7.º, caput, da Lei n.º 12.850/13, dispõe que o
pedido de homologação do acordo de colaboração premiada será sigilosamente
distribuído –, não haverá perfeita subsunção ao tipo penal do art. 20 da Lei n.º
12.850/13. Nesse caso, restará como soldado de reserva o crime de violação de
sigilo funcional previsto no art. 325 do CP (‘Revelar fato de que tem ciência em
razão do cargo e que deva permanecer em segredo, ou facilitar-lhe a
revelação’)”.92
Advirta-se, por necessário, que a situação anteriormente descrita –
que trata do descumprimento da determinação do sigilo legal referente
ao pedido de homologação do acordo de colaboração premiada e sua
distribuição (art. 7.º da LCO) – é bem diversa daquela prevista no art. 18
da Lei 12.850/2013, que criminaliza a conduta de revelar a identidade,
fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prévia autorização por
escrito.
Em síntese, (a) o art. 20 da LCO não alcança a conduta de
descumprir determinação de sigilo das investigações que envolvam
colaboração premiada; (b) devassado o sigilo a que alude o art. 7.º da
LCO, poderá incidir na hipótese o crime de violação de sigilo funcional
(art. 325 do CP); (c) a revelação da identidade e os atos de fotografar ou
filmar o colaborador, sem sua prévia autorização por escrito, configuram
o tipo penal do art. 18 da LCO.

Art. 21 da Lei 12.850/2013: “Recusar ou omitir dados cadastrais,
registros, documentos e informações requisitadas pelo juiz, Ministério
Público ou delegado de polícia, no curso de investigação ou do processo:
Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa”.
A Seção IV da Lei 12.850/2013 disciplinou o acesso a registros,
dados cadastrais, documentos e informações, preconizando
taxativamente (art. 15) que o delegado de polícia e o Ministério Público
terão acesso, independentemente de autorização judicial, (apenas) aos
dados cadastrais do investigado.
Compreende-se na expressão dados cadastrais do investigado “a
qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos pela Justiça
Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de
internet e administradoras de cartão de crédito” (art. 15).
Além dessas informações, é possível o acesso direto (sem
autorização judicial) e permanente do juiz, do Ministério Público ou do
delegado de polícia, junto às empresas de transporte, “aos bancos de
dados de reservas e registro de viagens” (art. 16).
Ainda, preconiza a Lei do Crime Organizado que as concessionárias
de telefonia fixa ou móvel manterão, pelo prazo de 5 (cinco) anos, à
disposição dos membros do Ministério Público e dos delegados de
polícia, “registros de identificação dos números dos terminais de origem
e de destino das ligações telefônicas internacionais, interurbanas e
locais” (art. 17).
De se notar que o art. 17 não repetiu as expressões “acesso
independentemente de autorização judicial” e “acesso direto”, como o
fizeram os arts. 15 e 16, respectivamente. Em razão disso, paira
divergência na doutrina acerca da possibilidade de acesso direto (sem
autorização judicial) pelos membros do Ministério Público e delegados
de polícia aos registros das ligações realizadas e recebidas (quebra de
sigilo telefônico) pelo investigado/réu, conforme oportunamente será
visto.
A objetividade jurídica é a Administração da Justiça. O Estado tem
legítimo interesse no fiel cumprimento das requisições emanadas do
Poder Judiciário, do Ministério Público e da polícia judiciária, a fim de
que seja possibilitada uma eficiente persecução penal, especialmente em
se tratando de criminalidade organizada.

O objeto material do delito são os dados cadastrais, registros,
documentos e informações legitimamente requisitados e ilegalmente
sonegados.

Como visto anteriormente, o tipo penal prevê como crime as
condutas de recusar (não conceder; rejeitar) ou omitir (preterir; olvidar;
deixar de fazer) “dados cadastrais, registros, documentos e informações”
requisitadas pelo juiz, pelo membro do Ministério Público ou por
delegado de polícia, no curso de investigação ou do processo.
Podem, portanto, ser objeto de requisição:
“a) dados cadastrais – são as informações ou os dados relativos ao nome, filiação,
idade, formação, antecedentes, atividades desenvolvidas, trabalhos realizados,
enfim, todas as informações pregressas relativas a pessoas, instituições, entidades
públicas ou privadas em geral; b) registros – são anotações, apontamentos, feitos
ou realizações, atividades desenvolvidas ou acontecimentos promovidos ou dos
quais participou, enfim, tudo a respeito do objeto da investigação; c) documentos
– que podem ser públicos (confeccionados por servidor público no exercício de sua
função) ou particulares (por exclusão, que não sejam confeccionados por servidor
público) e que tenham idoneidade para servir de prova legítima; enfim, documento
é todo instrumento que sirva de base material para registrar manifestação de
vontade, incluindo-se o que passamos a denominar ‘documentos eletrônicos’, tais
como discos, CDs e DVDs; d) informações – são todos e quaisquer outros dados,
elementos, motivos, circunstâncias, peculiaridades relativos aos objetos da
investigação que possam interessar à autoridade requisitante”.93
Trata-se de tipo penal misto alternativo (de ação múltipla, de
condutas variáveis ou fungíveis), pois a lei penal descreve duas
condutas como hipóteses de realização de um mesmo crime. Assim, se o
autor omite (conduta omissiva) as informações requisitadas e, quando
novamente instado a fazê-lo, dentro no mesmo contexto fático, recusa
(ação negativa-positiva de repulsa ao conteúdo da requisição) o
fornecimento, apenas um delito será caracterizado.
O crime somente se perfaz se os dados cadastrais, registros,
documentos e informações omitidos ou recusados forem materializados
em “requisições” expedidas “pelo juiz, Ministério Público ou delegado
de polícia”, no curso de investigação ou do processo que envolva
criminalidade organizada.
Por ter força de ordem, a requisição legal – verdadeira determinação
– não pode ser descumprida pelo destinatário. Contudo, se a autoridade
requisitante pretender alcançar medida impossível de ser concedida
mediante requisição, por demandar, por exemplo, decisão judicial (v.g.,
interceptação das comunicações telefônicas), obviamente o destinatário
da ordem manifestamente ilegal não será obrigado a cumpri-la. Pelo
contrário, se o fizer, poderá incorrer em algum tipo penal, sendo
exemplo disso o disposto no art. 10 da Lei 9.296/1996.

Na doutrina, parece preponderar o entendimento no sentido de que o
crime é comum,94 podendo ser cometido por qualquer pessoa.
Divergimos desse ponto de vista. Para nós, o crime é próprio,95
porquanto o tipo penal exige uma situação fático-jurídica diferenciada
por parte do sujeito ativo. Assim sendo, o sujeito ativo do delito de
sonegação de informações requisitadas é a pessoa a quem foi dirigida a
requisição e que tenha o poder-dever de cumpri-la. Portanto, a infração
penal não pode ser praticada por qualquer pessoa, mas apenas por quem
tenha o dever de atender às requisições formuladas pelo Juiz, Promotor
de Justiça ou delegado de polícia.
O crime admite coautoria e participação.

O sujeito passivo do crime é o Estado, atingido pelo descumprimento
das requisições legitimamente exaradas por seus agentes (delegado de
polícia, juiz ou membro do Ministério Público).
A autoridade requisitante cuja requisição foi descumprida não é
vítima desse delito, haja vista que atua de forma impessoal em nome do
Estado.

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, traduzido na vontade
consciente de recusar ou omitir os dados cadastrais, registros,
documentos e/ou informações requisitadas pelo juiz, Ministério Público
ou delegado de polícia, no curso de investigação ou do processo.
Não há exigência de nenhum elemento subjetivo especial do injusto,
tampouco a finalidade de obtenção de qualquer vantagem com o
descumprimento da requisição. Também não é admitida a modalidade
culposa.

A consumação do crime se opera com a recusa ou a omissão dos
dados cadastrais, registros, documentos e/ou informações requisitadas
pelo juiz, pelo membro do Ministério Público ou por delegado de
polícia, no curso de investigação ou do processo, independentemente da
ocorrência de dano que, se houver, constituirá mero exaurimento do
delito.
Calha observar que, na modalidade da recusa, o crime se consuma
com a exteriorização desta, ou seja, com a negativa da prestação das
informações – ainda que parcial – do sujeito ativo. Já na forma da
omissão, a consumação ocorre com o escoamento in albis do prazo
fixado pela autoridade para cumprimento da diligência. Sem a fixação de
prazo para cumprimento, não se pode falar em omissão.
Em qualquer de seus núcleos o crime é formal (de consumação
antecipada ou de resultado cortado), não reclamando para a sua
consumação, como adiantado, efetivo prejuízo para a Administração da
Justiça.

Embora de difícil configuração, o crime admite o conatus no que
tange ao núcleo recusar. Entretanto, com relação ao núcleo omitir, o
delito não admite tentativa. Isso porque a descrição da conduta prevê a
realização da infração penal por meio de uma conduta negativa (crime
omissivo próprio ou puro).

O crime é processado mediante a propositura de ação penal pública
incondicionada.

Por possuir pena máxima de 2 (dois) anos de reclusão, o art. 21 da
LCO configura infração penal de menor potencial ofensivo, nos
termos do art. 61 da Lei 9.099/1995. Destarte, tornam-se cabíveis, em
tese, a transação penal (art. 76 da Lei 9.099/1995) e a suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995).
Apesar de abstratamente possível a concessão dos aludidos
benefícios, na análise do caso concreto, ausentes os demais requisitos
exigidos pela lei (vide: art. 76, § 2.º, da Lei 9.099/1995, para a transação
penal; e art. 77 do Código Penal, para a suspensão condicional do
processo), o Ministério Público poderá deixar de formular as propostas.
O crime é próprio (apenas quem reúne as condições especiais
previstas na lei pode praticar o delito), havendo entendimento no sentido
de que o delito é comum; formal, de consumação antecipada ou de
resultado cortado (consuma-se com a prática da conduta criminosa,
independentemente da superveniência do resultado naturalístico); de
forma livre (podendo ser cometido por qualquer meio escolhido pelo
agente); comissivo (na modalidade recusar) ou omissivo (na forma
omitir); instantâneo ou de estado (pois a consumação se verifica em um
momento determinado, sem continuidade no tempo); unissubjetivo,
monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser cometido por uma
única pessoa); unissubsistente (na forma omissiva) ou
plurissubsistente (na modalidade da recusa, que pode ser composta de
um ou mais atos); e de menor potencial ofensivo (por possuir máxima
não superior a dois anos).

O delito previsto no art. 21 da Lei 12.850/2013 não se confunde com
o crime do art. 330 do Código Penal, norma geral que consagra o crime
de desobediência. A infração penal trazida pela Lei do Crime
Organizado é, pois, especial, em razão do acréscimo de outros
elementos especializantes não previstos no crime genérico.
O tipo penal em estudo também se diferencia sobremaneira do delito
prevaricação, vertido no art. 319 do Código Penal. Para a configuração
deste, é necessário “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de
ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer
interesse ou sentimento pessoal”. Assim, o crime de prevaricação só se
perfaz diante desse especial fim de agir, inexistente no crime especial
(art. 21 da LCO).
A sonegação de informações requisitadas, delineada pelo art. 21 da
Lei do Crime Organizado, diferencia-se também das infrações penais
petrificadas no art. 10 da Lei 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública)96 e
no parágrafo único do art. 10 da Lei Complementar 105/2001 (Lei do
Sigilo Bancário).97
Com efeito, o art. 21 da LCO tem por objeto a recusa ou omissão de
dados cadastrais, registros, documentos e informações requisitadas pelo
Juiz, Ministério Público ou Delegado de Polícia, no curso de
investigação ou de processo criminal que envolva organização
criminosa.
Por outro lado, o art. 10 da Lei 7.347/1985 tipifica a recusa,
retardamento ou omissão de dados técnicos indispensáveis à propositura
da ação civil, quando requisitados exclusivamente pelo Ministério
Público. Por seu turno, o parágrafo único do art. 10 da LC 105/2001 tem
vez nas hipóteses em que, decretada judicialmente a quebra de sigilo
bancário para fins penais98 – assunto protegido pela reserva de
jurisdição –, o agente responsável pelo seu cumprimento venha a
omitir, retardar injustificadamente ou prestar falsamente as informações
deferidas pelo Judiciário.

Art. 21, parágrafo único, da Lei 12.850/2013: “Na mesma pena
incorre quem, de forma indevida, se apossa, propala, divulga ou faz uso
dos dados cadastrais de que trata esta Lei”.

O art. 21, parágrafo único, da Lei 12.850/2013 traz a previsão legal
do crime por nós intitulado de “divulgação indevida de dados
cadastrais”.
Com esse artigo, o legislador pretendeu punir com a mesma pena do
caput, ou seja, reclusão de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa, quem,
de forma indevida, se apossa, propala, divulga ou faz uso dos dados
cadastrais de que trata a Lei do Crime Organizado.
Apesar da falta de clareza do tipo penal, “parece evidente que os
cadastros contenham informações sigilosas”,99 pois, do contrário, a
divulgação não haveria de ser protegida e, por conseguinte,
criminalizada.

O objeto jurídico é a Administração da Justiça, pois, numa
interpretação sistemática, com Eduardo Araujo da Silva, “conclui-se que
tais dados foram obtidos por força da apuração do crime de participação
de organização criminosa”.100 Em segundo plano, o delito em exame
protege a intimidade da pessoa exposta com a divulgação indevida de
dados cadastrais sigilosos.

Objeto material do delito é o dado cadastral sigiloso indevidamente
devassado.

Com quatro núcleos do tipo, o crime em estudo incrimina as
condutas daquele que, de forma indevida (elemento normativo do tipo),
se apossa (apodera; toma posse fisicamente), propala (difunde; o
mesmo que divulgar), divulga (propaga; espalha para outrem, mesmo
que em caráter confidencial)101 ou faz uso (utiliza; lança mão) dos dados
cadastrais de que trata a Lei do Crime Organizado, os quais foram
disciplinados na Seção IV da Lei 12.850/2013, nos arts. 15 a 17.
Por se referir o tipo penal ao elemento normativo do tipo “de forma
indevida”, como já adiantado, há de se compreender que os cadastros
divulgados/propalados ou que foram apossados ou mesmo utilizados por
quem não deveria contenham informações sigilosas. Em outros termos,
não é qualquer descortinamento de dados cadastrais que rende ensejo à
incidência do crime.
Esses dados cadastrais são de suma importância para a colheita de
elementos de informação referentes às infrações penais decorrentes de
organizações criminosas. A devassa indevida do conteúdo desses dados,
quando cobertos pela marca do sigilo, além de fragilizar a persecução
penal, colocando em risco a sua efetividade, expõe indevidamente
indivíduos investigados ou processados.
Gize-se, ainda, que, não pairando sobre esses dados a pecha da
sigilosidade, as ações previstas no tipo penal deixam de ser típicas, por
não se poder falar em exposição “indevida”. Por outro lado, o simples
consentimento do sujeito titular dos dados não pode redundar na
atipicidade da conduta ou mesmo na exclusão da ilicitude, porquanto o
bem jurídico tutelado pelo tipo (Administração da Justiça) é
indisponível.102
Em arremate, muito embora o parágrafo único do art. 21 “refira-se
somente a dados cadastrais, consideramos que abrange também
registros, documentos e informações [tal como no caput] apenas o texto
legal pretendeu não ser repetitivo”.103

Trata-se de crime comum, sendo certo que a lei se dirige a “quem”
(qualquer pessoa) se apossa, propala, divulga ou faz uso dos dados
cadastrais protegidos.
Assim, é possível que o delito seja cometido pelas autoridades que
requisitaram os dados ou até mesmo por servidores do Poder Judiciário,
do Ministério Público ou da polícia que venham a ter acesso aos
documentos em razão do ofício. Não desconsideramos também a
possibilidade de terceiros desautorizados eventualmente conseguirem
alcançar e divulgar as informações sigilosas.
Ademais, mesmo sem haver prévia requisição de dados cadastrais,
registros, documentos e informações (art. 21, caput, da LCO), é possível
cogitar a hipótese de a indevida exposição das informações sigilosas
ocorrer em razão da atuação de funcionários da Justiça Eleitoral, das
empresas telefônicas, de instituições financeiras e de administradoras de
cartão de crédito ou de provedores de internet (art. 15 da LCO).
Com entendimento diverso, Cezar Roberto Bitencourt e Paulo César
Busato acreditam que as condutas descritas no parágrafo único do art. 21
configuram crimes próprios, que somente “podem ser praticadas pelas
autoridades requisitantes e seus assessores que tomam conhecimento dos
resultados das diligências realizadas. As demais pessoas, digamos,
comuns, isto é, não envolvidas oficialmente com a matéria, não têm esse
dever legal de fidelidade funcional”.104 Para esses autores, “embora o
texto legal refira-se a ‘quem’ indevidamente pratique as condutas
mencionadas, destina-se, inegavelmente, às autoridades que as
requisitaram, pois serão suas detentoras, e não podem nem devem delas
fazer uso indevido”.105

Tendo em vista que o tipo penal almeja tutelar a Administração da
Justiça e a intimidade da pessoa exposta com a divulgação indevida de
dados cadastrais sigilosos, os sujeitos passivos são o Estado e o
indivíduo prejudicado pela conduta do agente.

O elemento subjetivo do tipo é o dolo, não se admitindo a
modalidade culposa. Não se exige nenhum especial fim de agir
(elemento subjetivo específico).
A consumação do crime se opera com a flexão de quaisquer dos
núcleos do tipo, sendo desnecessário que da conduta advenha efetivo
prejuízo à persecutio criminis ou mesmo à intimidade do sujeito cujos
dados cadastrais foram indevidamente violados.

Embora de difícil configuração, o crime admite o conatus quando
praticado de forma plurissubsistente. Em outros termos, a tentativa é
admissível desde que o iter criminis possa ser interrompido, por
exemplo, por agentes da Administração da Justiça.

O crime é processado mediante a propositura de ação penal pública
incondicionada.

Por possuir pena máxima de 2 (dois) anos de reclusão, o crime em
estudo consubstancia infração penal de menor potencial ofensivo, nos
termos do art. 61 da Lei 9.099/1995. Destarte, tornam-se cabíveis, em
tese, a transação penal (art. 76 da Lei 9.099/1995) e a suspensão
condicional do processo (art. 89 da Lei 9.099/1995).
Advirta-se que, apesar de abstratamente possível a concessão dos
aludidos benefícios, na análise do caso concreto, ausentes os demais
requisitos exigidos pela lei (vide: art. 76, § 2.º, da Lei 9.099/1995, para a
transação penal; e art. 77 do Código Penal, para a suspensão condicional
do processo), o Ministério Público poderá deixar de formular as
propostas.
O crime é comum (podendo ser praticado por qualquer pessoa),
havendo entendimento no sentido de que o delito é próprio (só podendo
ser cometido pelas autoridades requisitantes e seus assessores); formal,
de consumação antecipada ou de resultado cortado (consuma-se com
a prática da conduta criminosa, independentemente da superveniência do
resultado naturalístico consistente em efetivo prejuízo para a
Administração da Justiça e/ou para o sujeito cujos dados cadastrais
foram indevidamente expostos); de forma livre (podendo ser cometido
por qualquer meio escolhido pelo agente); comissivo (os núcleos
indicam ações); instantâneo ou de estado (pois a consumação se
verifica em um momento determinado, sem continuidade no tempo);
unissubjetivo, monossubjetivo ou de concurso eventual (pode ser
cometido por uma única pessoa); unissubsistente ou plurissubsistente
(conduta pode ser composta de um ou mais atos); e de menor potencial
ofensivo (por possuir máxima não superior a dois anos).
________

1 Preceitua corretamente o art. 18, parágrafo único, do Código Penal,
consagrando o princípio da excepcionalidade do crime culposo: “Salvo nos
casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como
crime, senão quando o pratica dolosamente”. A modalidade culposa de um
crime deve ser expressamente declarada pela lei. No silêncio desta quanto ao
elemento subjetivo, sua punição apenas se verifica a título de dolo.

2 Na visão de Winfried Hassemer (Três temas de direito penal. Porto Alegre:
Publicações Fundação Escola Superior do Ministério Púbico, 1993. p. 85), “a
criminalidade organizada não é apenas uma organização bem feita, não é
somente uma organização internacional, mas é, em última análise, a
corrupção do Legislativo, da Magistratura, do Ministério Público, da polícia,
ou seja, a paralisação estatal no combate à criminalidade. Nós conseguimos
vencer a máfia russa, a máfia italiana, a máfia chinesa, mas não conseguimos
vencer uma justiça que esteja paralisada pela criminalidade organizada, pela
corrupção”.

3 Para Guilherme Nucci, “bastaria o verbo integrar, que abrangeria todos os
demais. Quem promove ou constitui uma organização, naturalmente a
integra; quem financia, igualmente, a integra, mesmo como partícipe” (Leis
penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2014. vol. 2, p. 715).

4 CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:
comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei nº 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 17.

5 “É importante salientar que, para efeito de reconhecimento do delito de
associação criminosa, no que diz respeito ao número mínimo de integrantes
necessário à sua configuração, basta tão somente que um deles seja
imputável” (GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial. 11. ed.
Niterói: Impetus, 2015. vol. IV, p. 212.

6 A Lei 12.850/2013 também alterou o art. 288 do Código Penal,
disciplinando em seu parágrafo único que “a pena aumenta-se até a metade se
a associação é armada ou se houver a participação de criança ou
adolescente”.

7 Lembre-se que os adolescentes serão submetidos a procedimento para
apuração de ato infracional, perante a Vara da Infância e da Juventude, nos
moldes da Lei 8.069/1990 (ECA).

8 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.
8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 716.

9 CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:
comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n.º 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 17.

10 FERRO, Ana Luiza Almeida; GAZZOLA, Gustavo dos Reis & PEREIRA,
Flávio Cardoso. Criminalidade organizada: comentários à Lei 12.850/13, de
02 de agosto de 2013. Curitiba: Juruá, 2014. p. 50.

11 GOMES, Luiz Flávio. Comentários aos artigos 1.º e 2.º da Lei 12.850/13 –
criminalidade organizada e crime organizado (item 27). Disponível em:
<http://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121932382/comentarios-aos-
artigos-1-e-2-da-lei-12850-13-criminalidade-organizada>. Acesso em: 21
maio 2015.

12 Válter Kenji Ishida, entretanto, adverte que, no caso do verbo financiar, o
crime poderá ou não ser considerado permanente. “Se houver continuidade
no financiamento, poder-se-á falar em permanência. Mas se houver um único
aporte de capital, o crime será instantâneo sobre uma organização com
estabilidade e permanência” (O crime de organização criminosa – art. 2.º da
Lei n.º 12.850/2013. Jornal Carta Forense. Disponível em:
<http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/o-crime-de-organizacao-
criminosa-art-2%C2%BA-da-lei-n%C2%BA-128502013/12020>. Acesso
em: 12 jan. 2015).

13 Art. 303 do CPP: “Nas infrações permanentes, entende-se o agente em
flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.

14 HC 296.417/MT, 5.ª Turma do STJ, Rel. Jorge Mussi, unânime, DJe
27.08.2014.

15 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.
8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 717.

16 CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:
comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei nº 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 18.

17 SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações criminosas: aspectos penais e
processuais da Lei nº 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 28.

18 “Esta forma de autoria mediata pressupõe uma ‘máquina de poder’, que pode
ocorrer tanto num Estado em que se rompeu com toda a legalidade, como
numa organização paraestatal (um Estado dentro do Estado), ou como uma
máquina de poder autônoma ‘mafiosa’, por exemplo. Não se trata de
qualquer associação para delinquir, e sim de uma organização caracterizada
pelo aparato de seu poder hierarquizado, e pela fungibilidade de seus
membros (se a pessoa determinada não cumpre a ordem, outro a cumprirá; o
próprio determinador faz parte da organização)” (ZAFFARONI, Eugenio
Raúl & PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro –
parte geral. 7. ed. São Paulo: RT, 2007. vol. 1, p. 582-583).

19 No 57.º concurso público do MP-GO, foi considerado errado o seguinte
item: “o domínio do fato que se operacionaliza por meio dos chamados
‘aparatos organizados de poder’ é identificado por Roxin como uma espécie
de autoria imediata. Em tal hipótese, tanto o agente (hierarquicamente
superior dentro do aparato) que ordena o cometimento de determinada
conduta delituosa como quem a executa diretamente hão de ser
responsabilizados”.

20 O domínio do fato (gênero) como expressão da ideia reitora da figura central
do acontecer típico manifesta-se de três formas concretas, a saber: o domínio
da ação (autoria imediata); o domínio da vontade (autoria mediata –
inserindo-se nesse âmbito a possibilidade de domínio por meio de um
aparato organizado de poder) e o domínio funcional do fato (coautoria). Para
um estudo bem detalhado sobre o tema, vide: ASSIS, Augusto; GRECO,
Luís; LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano. Autoria como domínio do fato –
estudos introdutórios sobre o concurso de pessoas no direito penal brasileiro.
São Paulo: Marcial Pons, 2014.

21 São suas palavras: “Aqui se vai a tratar inicialmente de outra manifestação
do domínio mediato do fato que até agora não tem sido nem sequer
mencionada pela doutrina e pela jurisprudência: o domínio da vontade em
virtude de estruturas organizadas de poder. Assim se alude às hipóteses
em que o sujeito de trás (autor mediato) tem à sua disposição uma ‘indústria’
de pessoas, e com cuja ajuda pode cometer seus crimes sem ter que delegar
sua realização à decisão autônoma do executor. [...] Cabe afirmar, pois, que
quem é empregado em uma indústria organizada, em qualquer lugar, de uma
maneira tal que pode impor ordens aos seus subordinados, é autor mediato
em virtude do domínio da vontade que lhe corresponde, se utiliza suas
competências para que se cometam delitos. É irrelevante se o faz por sua
própria iniciativa ou no interesse de instâncias superiores, pois à sua autoria o
ponto decisivo é a circunstância de que pode dirigir a parte da organização
que lhe é conferida, sem ter que deixar a critério de outros indivíduos a
realização do crime” (ROXIN, Claus. Autoria y dominio del hecho em
derecho penal. 7. ed. Madrid: Marcial Pons, 1999. p. 270 e 275-276).

22 HC 246.811/RJ, Rel. Laurita Vaz, maioria, DJe 15.04.2014.

23 ROHC 115.077/MG, 2.ª Turma, Rel. Gilmar Mendes, unânime, DJe
09.09.2013. No mesmo sentido: Ag. Reg. no HC 115.177/DF, 2.ª Turma do
STF, Rel. Celso de Mello, unânime, DJe 23.10.2014. Entendendo que a
majorante do emprego de arma de fogo pode ser evidenciada por qualquer
meio de prova, em especial pela palavra da vítima ou pelo depoimento de
testemunha presencial: HC 96.099, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
Plenário do STF e HC 108.225/MG, 1.ª Turma do STF, Rel. Roberto
Barroso, DJe 11.09.2014.

24 Art. 2.º do ECA: “Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa
até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito
anos de idade”.

25 Art. 327: “Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem,
embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou
função pública. § 1.º Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo,
emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa
prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade
típica da Administração Pública”.

26 HC 72.465/SP, 1.ª Turma do STF, Rel. Min. Celso de Mello, j. 05.09.1995.

27 “Por força do art. 327 do Código Penal, para efeitos penais, os agentes
políticos são considerados funcionários públicos” (Apn 335/ES, Corte
Especial do STJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 1.º.06.2005).

28 Ao dissertar sobre a participação de agentes públicos nas organizações
criminosas, Marcelo Mendroni ressalta que “existem incontáveis formas
utilizadas para roubar o dinheiro público”, sendo “exemplos clássicos as
fraudes em licitação, permissões e concessões públicas, superfaturamentos de
obras e serviços, alvarás, falsificações, etc.” (Crime organizado: aspectos
gerais e mecanismos legais. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 42).

29 Produto do crime (producta sceleris) significa a vantagem direta obtida pelo
agente em decorrência da prática do crime (objeto roubado; a propina
recebida; o dinheiro obtido com o tráfico de entorpecentes). Proveito do
crime, por outro lado, é a vantagem indireta do crime, resultante da
especificação do produto do crime (é o caso do ouro derivado do
derretimento das joias roubadas), bem como o bem adquirido pelo agente em
razão de alienação do produto do delito (automóveis e imóveis auferidos com
o dinheiro oriundo do tráfico de drogas).

30 Comungam desse raciocínio: FERRO, Ana Luiza Almeida; GAZZOLA,
Gustavo dos Reis & PEREIRA, Flávio Cardoso. Criminalidade organizada:
comentários à Lei 12.850/13, de 02 de agosto de 2013. Curitiba: Juruá, 2014.
p. 62; CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime
organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei nº
10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 17; NUCCI, Guilherme de
Souza. Organização criminosa: comentários à Lei 12.850, de 02 de agosto de
2013. São Paulo: RT, 2013. p. 30.

31 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 3. ed.
Salvador: JusPodivm, 2015. p. 500-501.

32 A Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR) propôs
perante o STF a ADIn 4.911 contra o art. 17-D da Lei 9.613/1998 (“Em caso
de indiciamento de servidor público, este será afastado, sem prejuízo de
remuneração e demais direitos previstos em lei, até que o juiz competente
autorize, em decisão fundamentada, o seu retorno”), sob o argumento de que
o afastamento com base no simples indiciamento desnaturaria o caráter
cautelar da medida, que seria decretada sem apreciação judicial, malferindo
ao art. 129, I, da CR/1988 (pedra fundamental do sistema acusatório).

33 Calha sublinhar que Eugênio Pacelli de Oliveira alterou seu posicionamento
e passou a defender que, em caso de mandato eletivo, “somente em caso de
condenação criminal e nas hipóteses constantes da legislação complementar
eleitoral e no Código Eleitoral – todos, porém, autorizados na Constituição da
República (art. 14, §§ 9.º e10, e art. 15) – é que se poderá pretender o
afastamento do cargo. O fato de ser possível a prisão de alguns ocupantes de
mandato eletivo [...] não autoriza a compreensão de ser cabível o afastamento
do mandato eletivo. Esse, o mandato, tem como legítimo titular a soberania
do voto popular” (Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p.
513).

34 HC 228.023, 5.ª Turma do STJ, DJe 01.08.2012. No mesmo sentido: HC
236.462/RS, 5.ª Turma do STJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe
29.06.2012.

35 MS 0001900-82.2014.8.17.0000, 4.ª Câmara Criminal do TJPE, Publ.
12.09.2014.

36 STF, em se tratando de parlamentares federais (art. 53, § 1.º c/c art. 102, I,
“b”, da CR/1988).

37 Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo: Método, 2011. p.
442.

38 Art. 17-D da Lei 9.613/1998: “Em caso de indiciamento de servidor público,
este será afastado, sem prejuízo de remuneração e demais direitos
previstos em lei, até que o juiz competente autorize, em decisão
fundamentada, o seu retorno”.

39 Art. 1.º: “As unidades do Poder Judiciário e do Ministério Público, com
competência em matéria criminal, infracional e de execução penal,
implantarão mecanismos que permitam, com periodicidade mínima anual, a
revisão da legalidade da manutenção das prisões provisórias e definitivas, das
medidas de segurança e das internações de adolescentes em conflito com a
lei”.

40 Nesse sentido: COSTA JR., Paulo José da. Comentários ao Código Penal.
São Paulo: Saraiva, 1986. vol. 1, p. 441; MIRABETE, Julio Fabbrini.
Manual de direito penal. 15. ed. São Paulo: Atlas, 1999. vol. 1, p. 351. E
ainda: REsp 1.297.021/PR, 2.ª Turma do STJ, Rel. Eliana Calmon, DJe
20.11.2013, relativo à sanção de perda da função pública em razão de prática
de ato de improbidade administrativa. Em sentido contrário: “[...] a perda não
pode abranger qualquer cargo, função ou atividade eventualmente exercidos
pelo condenado. Ao contrário, deve restringir-se somente àquele(a) no
exercício do(a) qual praticou o abuso [...]” (BITENCOURT, Cezar Roberto.
Tratado de direito penal: parte geral. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. vol.
1, p. 933).

41 “Há de ser questionada a injustificada omissão do legislador no atinente à
interdição [...] para o desempenho de emprego público ou de mandato
eletivo, particularmente quanto ao último, pela natureza das atribuições e
poderes que ostenta” (FERRO, Ana Luiza Almeida; GAZZOLA, Gustavo
dos Reis & PEREIRA, Flávio Cardoso. Criminalidade organizada:
comentários à Lei 12.850/13, de 02 de agosto de 2013. Curitiba: Juruá, 2014.
p. 40).

42 “Crime de tortura cometido por agente público enseja a perda do cargo
ocupado e a interdição para o exercício de cargo público, em prazo fixado,
como efeitos automáticos da condenação. [...]” (HC 120.711/MS, 1.ª Turma
do STF, Rel. Rosa Weber, unânime, DJe 07.08.2014).

43 REsp 914.405/RS, 5.ª Turma do STJ, DJe 14.02.2011. Renato Brasileiro de
Lima (Legislação criminal especial comentada. 2. ed. Salvador: JusPodivm,
2014. p. 492) é partidário dessa corrente: “[...] se o acusado encontrava-se, à
época do crime, em pleno exercício do cargo, vindo a se aposentar dias
depois, é plenamente legítima a cassação de sua aposentadoria, se tiver
havido a declaração fundamentada da perda do cargo como efeito extrapenal
da condenação por crime cometido na atividade”.

44 REsp 1.317.487/MT, 5.ª Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz, unânime, DJe
22.08.2014. Nesse sentido: “De acordo com entendimento firmado pela
colenda Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça é inviável ter-se
como efeito da condenação penal a perda da aposentadoria, em razão de
inexistente previsão legal. [...]” (AgRg no REsp 1.227.116/PR, 6.ª Turma do
STJ, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, unânime, DJe 25.03.2013). E
ainda: RMS 31.980/ES, 6.ª Turma do STJ, Rel. Min. Og Fernandes, DJe
30.10.2012.
45 “[...] não se excluindo, todavia, a possibilidade de cassação da aposentadoria
nas vias administrativas, em procedimento próprio, conforme estabelecido
em lei” (REsp 1.317.487, DJe 22.08.2014). E ainda: “[...] A lei prevê,
inclusive, a pena de cassação da aposentadoria, aplicável ao servidor já
inativo, se resultar apurado que praticou ilícito disciplinar grave, em
atividade. Autonomia das instâncias disciplinar e penal [...]” (MS 21.948,
Tribunal Pleno do STF, Rel. Min. Néri da Silveira, DJ 07.12.1995).

46 AP 565/RO, Plenário, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 07 e 08.08.2013, noticiado
no Informativo 714. E também: AP 563/SP, 2.ª Turma, Rel. Min. Teori
Zavascki, j. 21.10.2014, noticiado no Informativo 764.

47 AP 470/MG, Plenário, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 17.12.2012, noticiado
no Informativo 703.

48 Com o mesmo entendimento, em interessante artigo a respeito do tema, Luiz
Flávio Gomes pondera que: “A diferença entre o artigo 55, IV e o artigo 55,
VI, da Constituição é que a perda do mandato com base no inciso IV é
exógena e automática – não requer nenhuma decisão da Casa Legislativa. Já
a perda do mandato do inciso VI é endógena e exige decisão do Parlamento.
O inciso VI constitui exceção frente ao inciso IV – que é a regra, desde que
presentes os requisitos legais do artigo 92, I, do Código Penal. [...] Por força
do inciso VI do artigo 55, da Constituição Federal, quando não incide o
artigo 92, I, do Código Penal, cabe à Casa Legislativa decretar
(endogenamente) ou não a perda do mandato em decisão secreta, por maioria
absoluta. Mas isso só é possível – repita-se – quando não incide o artigo 92,
I, citado. E este caso excepcional de perda endógena do mandato constitui
exceção à incidência automática do artigo 15, III, combinado com o artigo
55, IV, da Constituição” (A polêmica da perda do mandato é por excesso de
regras. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2012-dez-03/luiz-flavio-
gomes-polemica-perda-mandado-excesso-regras>. Acesso em: 12 maio 2015.

49 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal – parte geral. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 493.
50 Haja vista que os delitos introduzidos no ordenamento jurídico pátrio pela
Lei do Crime Organizado não são enquadrados como crimes militares.

51 FERRO, Ana Luiza Almeida; GAZZOLA, Gustavo dos Reis & PEREIRA,
Flávio Cardoso. Criminalidade organizada: comentários à Lei 12.850/13, de
02 de agosto de 2013. Curitiba: Juruá, 2014. p. 66.

52 ZIESEMER, Henrique da Rosa. A nova Lei do Crime Organizado – Lei nº
12.850/2013. Disponível em:
<http://henriqueziesemer.jusbrasil.com.br/artigos/121943420/a-nova-lei-do-
crime-organizado-lei-n-12850-2013>. Acesso em: 18 jan. 2015.

53 ÁVILA, Thiago André Pierobom de. Lei n. 12.850/2013 e a atribuição para
a investigação criminal de organizações criminosas integradas por policiais.
Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3.830, 26 dez. 2013. Disponível em:
<http://jus.com.br/artigos/26249>. Acesso em: 18 jan. 2015.

54 Assim foram expostos os votos: a) 7 (sete) votos irrestritamente favoráveis
ao poder investigatório do MP (Ministros Gilmar Mendes, Celso de Mello,
Ayres Britto, Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Rosa Weber e Cármen Lúcia); b) 3
(três) votos favoráveis ao poder investigatório do MP em menor extensão
(Ministros Cezar Peluso, Ricardo Lewandowski e Dias Toffoli); c) 1 (um)
voto contrário ao poder de investigação do MP, em qualquer caso (Ministro
Marco Aurélio).

55 Decisão de julgamento. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciarepercussao/verAndamentoProces
so.asp?incidente=2641697&numeroProcesso=593727&classeProcesso=RE&
numeroTema=184>. Acesso em: 18 jan. 2015.

56 Sobre o poder investigatório do Ministério Público, conferir o livro digital
Ministério Público: o Pensamento Institucional Contemporâneo, publicado
pelo Conselho Nacional de Procuradores-Gerais de Justiça – CNPG, 2012, p.
152-165, especificamente o capítulo denominado PEC nº 37/2011: Um
Retrocesso Inconstitucional, escrito em coautoria por Vinícius Marçal Vieira
e Benedito Torres Neto. Disponível em: <http://p-
web01.mp.rj.gov.br/Arquivos/LivroCNPG_8ago.pdf>.

57 Em lição que não pode ser olvidada, Paulo Nader (Introdução ao estudo do
direito. 36. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 297) diferencia a
interpretação extensiva da analogia. In ipsis litteris: “Apesar de
procedimentos distintos, a interpretação extensiva e a aplicação analógica da
lei muitas vezes são confundidas. Na interpretação extensiva o caso é
previsto pela lei diretamente, apenas com insuficiência verbal, já que a mens
legis revela um alcance maior para o enunciado. A má redação do texto é
uma das causas que podem levar à não correspondência entre as palavras da
lei e o seu espírito. Nesse caso não se pode falar em lacuna. Existe apenas
uma impropriedade de linguagem. Para o procedimento analógico, a lacuna
da lei é um pressuposto básico. O caso que se quer enquadrar na ordem
jurídica não encontra solução nem na letra, nem no espírito da lei. O
aplicador do Direito enceta pesquisa na legislação a fim de focalizar um
paradigma, um caso semelhante ao não previsto. Uma vez localizado, desde
que a semelhança seja no essencial e haja identidade de motivos, a solução
do paradigma será aplicada ao caso não previsto em lei. Na interpretação
extensiva, amplia-se a significação das palavras até fazê-las coincidir
com o espírito da lei; com a analogia não ocorre esse fato, pois o aplicador
não luta contra a insuficiência de um dispositivo, mas com a ausência de
dispositivos”.

58 Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2014. vol. 2, p. 718.

59 Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei nº
10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 19.

60 Criminalidade organizada: comentários à Lei 12.850/13, de 02 de agosto de
2013. Curitiba: Juruá, 2014. p. 54-55.
61 Legislação criminal especial comentada. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014.
p. 485-486.

62 Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São
Paulo: Saraiva, 2014. p. 87.

63 PITOMBO, Antônio Sérgio Altieri de Moraes. Ignorância do parlamento.
Definição de organização criminosa trará dor de cabeça. Disponível em:
<http://www.conjur.com.br/2013-ago-05/antonio-pitombo-definicao-
organizacao-criminosa-trara-dor-cabeca>. Acesso em: 13 jan. 2015.

64 SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações criminosas: aspectos penais e
processuais da Lei nº 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 29.

65 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 582-583.

66 MANZINI, Vicenzo. Trattato di diritto penale italiano. 5. ed. Torino:
UTET, 1956. vol. 5, p. 1.

67 Circunstância esta que motiva forte crítica por parte da doutrina:
“Curiosamente, o texto legal assegura uma proteção à identidade, intimidade
e privacidade do delinquente delator, eufemisticamente chamado
‘colaborador’, que é um criminoso membro de organização criminosa, a
despeito de não assegurar o mesmo direito a nenhum cidadão de bem”
(BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei
de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
194).

68 FLORES, Andréa et al. Organização criminosa – comentários à Lei nº
12.850, de 05 de agosto de 2013. Org. Rejane Alves de Arruda. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 100-101.
69 BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei
de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
196-197.

70 CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:
comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei nº 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 132.

71 ROHC 115.997, 2.ª Turma do STF, Rel. Cármen Lúcia, unânime, DJe
20.11.2013.

72 Vide Seção III da LCO.

73 “[...] o aludido ‘pretexto’ guarda liame com a posição de colaborador,
segundo o acordo avençado com o Ministério Público. Se comum o crime,
com o que a expressão ‘pretexto de colaboração com a Justiça’ cumpriria a
função de elementar com natureza de elemento subjetivo do injusto, o novo
tipo penal a par de se mostrar uma espécie de calúnia qualificada, não
justificaria, por outra banda, a expressiva elevação de pena em relação ao
tipo penal inscrito no art. 138 do Código Penal [...]” (FERRO, Ana Luiza
Almeida; GAZZOLA, Gustavo dos Reis & PEREIRA, Flávio Cardoso.
Criminalidade organizada: comentários à Lei 12.850/13, de 02 de agosto de
2013. Curitiba: Juruá, 2014. p. 235).

74 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 584.

75 Vale lembrar que o direito ao silêncio (nemo tenetur se detegere),
consagrado na Constituição da República, não é absoluto. Tanto assim que o
STF, “no Recurso Extraordinário n.º 640.139/DF, assentou ser fato típico o
ato de o agente identificar-se com nome falso, por ocasião de prisão em
flagrante, com o objetivo de ocultar maus antecedentes” (Segundo Ag. Reg.
no RE com Agravo 792.561/SP, 1.ª Turma do STF, Rel. Marco Aurélio,
unânime, DJe 25.08.2014).
76 BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei
de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
202.

77 Há somente uma exceção a essa regra, consistente no crime de falsa perícia
(CP, art. 342) praticado em concurso por dois peritos, contadores, tradutores
ou intérpretes. Trata-se de crime de mão própria cometido em coautoria.
Entretanto, para a teoria do domínio do fato os crimes de mão própria
admitem a coautoria: o sujeito pode ser autor do delito sem realizar o núcleo
do tipo. Basta que tenha o controle final do fato. Obs.: O 58.º concurso
público para o cargo de Promotor de Justiça do MP-GO considerou correto o
seguinte item: “Dois peritos elaboram em conjunto um laudo de exame de
DNA, atendendo a determinação judicial, e de comum acordo, mediante
suborno, fazem afirmações falsas no âmbito de processo cível de
investigação de paternidade, concluindo inveridicamente que o autor da ação
não é filho do demandado. Tem-se, na hipótese, o crime de ‘falsa perícia’
(art. 342, § 1.º, do Código Penal), doutrinariamente classificado por Cleber
Masson como delito de mão própria que admite coautoria”.

78 Com entendimento diverso, Nucci: “Cremos presente o elemento subjetivo
do tipo específico, consistente na vontade de induzir o investigador ou
julgador em erro, prejudicando a administração da justiça” (Leis penais e
processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2,
p. 761).

79 Com outra visão, Cezar Roberto Bitencourt e Paulo César Busato
(Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São
Paulo: Saraiva, 2014. p. 204) entendem que as expressões “que sabe ser
inocente” e “que sabe inverídicas” não são indicativas “de dolo e tampouco
de culpa”, mas, sim, constituem “tão somente uma elementar normativa que
[...], ante o atual estágio dogmático de dolo e da culpabilidade, é
absolutamente desnecessária”. Portanto, conforme os citados autores, as ditas
expressões são “elementares típicas que devem, necessariamente, ser
cobertas pela vontade consciente do sujeito ativo”.
80 Diversamente, Rogério Sanches e Ronaldo Pinto entendem que “a dúvida
pode configurar o dolo eventual” (Crime organizado: comentários à nova Lei
sobre o Crime Organizado – Lei nº 10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm,
2014. p. 133).

81 SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações criminosas: aspectos penais e
processuais da Lei nº 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 126.

82 “A suspensão condicional do processo não é direito subjetivo do réu.
Precedentes. Foram apresentados elementos concretos idôneos para motivar a
negativa de suspensão condicional do processo” (ROHC 115.997, 2.ª Turma
do STF, Rel. Cármen Lúcia, unânime, DJe 20.11.2013).

83 CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:
comentários à nova Lei sobre o Crime Organizado – Lei nº 10.850/2013. 2.
ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 134.

84 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 585.

85 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.
8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 761.

86 “Como o texto legal fala somente em ‘descumprir determinação de sigilo das
investigações’, sem declinar sua origem, se legal ou judicial, quer-nos
parecer que tal origem seja irrelevante, isto é, qualquer delas tem dignidade
para receber a proteção penal” (BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO,
Paulo César. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n.
12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 210).

87 CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:
comentários à nova Lei sobre o Crime Organizado – Lei nº 10.850/2013. 2.
ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 135.
88 Nesse sentido: “Sujeito ativo somente pode ser quem tem ciência de segredo
em razão de cargo ou função (policial) pública. Trata-se de uma modalidade
muito peculiar de crime próprio, uma vez que a condição especial não se
encontra no sujeito ativo propriamente – funcionário público –, mas na
natureza da atividade ou função em razão da qual tem a possibilidade de ter
ciência do sigilo funcional” (BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO,
Paulo César. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n.
12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 208).

89 Por força do art. 30 do CP, “não se comunicam as circunstâncias e as
condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime”.

90 Discordamos de Eduardo Araujo da Silva (Organizações criminosas:
aspectos penais e processuais da Lei nº 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p.
127) quando diz que “o crime é comum, pois qualquer pessoa pode praticá-
lo”.

91 GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 6. ed. Niterói: Impetus, 2010. vol.
IV, p. 458-459.

92 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 586.

93 BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei
de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
216.

94 Nesse sentido: Rogério Sanches Cunha & Ronaldo Batista Pinto (Crime
organizado: comentários à nova Lei sobre o Crime Organizado – Lei nº
10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 136), Ana Luiza Almeida
Ferro, Gustavo dos Reis Gazzola & Flávio Cardoso Pereira (Criminalidade
organizada: comentários à Lei 12.850/13, de 02 de agosto de 2013. Curitiba:
Juruá, 2014. p. 239) e Guilherme de Souza Nucci (Leis penais e processuais
penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 764).
95 Abonando essa visão, Eduardo Araujo da Silva pondera: “Trata-se de crime
próprio, pois somente os empregados de empresas detentoras de dados
cadastrais, registros, documentos e informações, objetos da requisição,
poderão cometê-lo” (Organizações criminosas: aspectos penais e processuais
da Lei nº 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 127).

96 “Art. 10. Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três)
anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigações do Tesouro Nacional –
OTN, a recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos
indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo
Ministério Público”.

97 “Art. 10. [...] Parágrafo único. Incorre nas mesmas penas quem omitir,
retardar injustificadamente ou prestar falsamente as informações requeridas
nos termos desta Lei Complementar”.

98 “1. A quebra do sigilo bancário para investigação criminal deve ser
necessariamente submetida à avaliação do magistrado competente, a quem
cabe motivar concretamente seu decisum, em observância aos artigos 5.º, XII
e 93, IX, da Carta Magna. 2. Os dados obtidos pela Receita Federal mediante
requisição direta às instituições bancárias em sede de processo administrativo
tributário sem prévia autorização judicial não podem ser utilizados no
processo penal. [...]” (AgRg no REsp 1.373.498/SE, 6.ª Turma do STJ, Rel.
Maria Thereza de Assis Moura, unânime, DJe 29.08.2014). No mesmo
sentido: “1. O sigilo bancário é garantido no artigo 5.º da Constituição
Federal, e para que haja o seu afastamento exige-se ordem judicial que,
também por determinação constitucional, precisa ser fundamentada (artigo
93, IX, da Carta Magna). [...]” (RHC 44.909/PE, 5.ª Turma do STJ, Rel.
Jorge Mussi, unânime, DJe 25.09.2014).

99 CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:
comentários à nova Lei sobre o Crime Organizado – Lei nº 10.850/2013. 2.
ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 138.
100 Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei nº 12.850/13.
São Paulo: Atlas, 2014. p. 128.

101 A conduta de propalar/divulgar pode ser praticada pelos mais variados meios
(crime de forma livre): televisão, rádio, jornais, revistas, impressos, palavras
ao público, faixas, placas etc.

102 Recorde-se que o consentimento do ofendido somente pode afastar a
ilicitude nos delitos em que o titular do bem jurídico tutelado pela lei penal é
uma pessoa, física ou jurídica. Não tem o condão de excluir o crime quando
se protegem bens jurídicos metaindividuais, ou então pertencentes à
sociedade ou ao Estado. Ademais, se indisponível o bem jurídico, há
interesse privativo do Estado e o particular dele não pode abrir mão.

103 BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei
de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
217.

104 Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São
Paulo: Saraiva, 2014. p. 214.

105 Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São
Paulo: Saraiva, 2014. p. 217.
1. INTRODUÇÃO
Os crimes de rua, que são os praticados pelas pessoas de classes
sociais desfavorecidas (a exemplo dos furtos executados por miseráveis,
andarilhos e mendigos), são cometidos aos olhos da sociedade, em locais
supervisionados pelo Estado (praças, parques, favelas etc.), e, por essa
razão, são frequentemente objeto das instâncias de proteção (Polícia,
Ministério Público e Poder Judiciário).
Esses delitos, também etiquetados como crimes do colarinho azul,1
são, portanto, na imensa maioria das vezes, cometidos sem as artimanhas
e engenharias típicas das sofisticadas organizações criminosas. Estas não
atuam de forma amadora. Bem ao contrário.
Com efeito, a estrutura das organizações criminosas, a típica divisão
de tarefas entre os membros do grupo, o foco2 tantas vezes presente nos
crimes do colarinho branco (white collar crime)3 e o nível de
profissionalismo dos seus integrantes, todas essas circunstâncias
amalgamadas são reveladoras do surgimento das cifras douradas do
Direito Penal, indicativas da diferença apresentada entre a
criminalidade real e a criminalidade conhecida e enfrentada pelo Estado.
Raramente existem registros envolvendo delitos dessa natureza, o que
inviabiliza a persecução penal e acarreta a impunidade das pessoas
privilegiadas no âmbito econômico, especialmente quando envolvidas
nos meandros das organizações criminosas.
Sendo assim, é impensável cogitar a possibilidade de utilização
exclusiva dos tradicionais métodos de investigação (p. ex.: requisição de
documentos, oitiva de testemunhas, busca e apreensão etc.) para o
desvendar de uma organização criminosa. Somente com a adoção de
técnicas especiais de investigação é possível, assim mesmo com
dificuldade, revelar-se em minúcias o foco e o modo de atuação da
criminalidade organizada, bem como a identidade dos seus membros.
A esse respeito, bem assentou Antônio Scarance Fernandes ser
“[...] essencial para a sobrevivência da organização criminosa que ela impeça a
descoberta dos crimes que pratica e dos membros que a compõem, principalmente
dos seus líderes. Por isso ela atua de modo a evitar o encontro de fontes de prova
de seus crimes: faz com que desapareçam os instrumentos utilizados para cometê-
los e com que prevaleça a lei do silêncio entre os seus componentes; intimida
testemunhas; rastreia por meio de tecnologias avançadas os locais onde se reúne
para evitar interceptações ambientais; usa telefones e celulares de modo a dificultar
a interceptação, preferindo conversar por meio de dialetos ou línguas menos
conhecidas. Por isso, os Estados viram-se na contingência de criar formas
especiais de descobrir as fontes de provas, de conservá-las e de permitir
produção diferenciada da prova para proteger vítimas, testemunhas e
colaboradores”.4
Nesse contexto, a Lei do Crime Organizado, em seu art. 3.º,
preconizou que, em qualquer fase da persecução penal – ou seja, no
âmbito da investigação criminal ou do processo penal –, serão
permitidos, sem prejuízo de outros já previstos em lei, os seguintes
meios de obtenção da prova:
“Art. 3.º [...].
I – colaboração premiada;
II – captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;
III – ação controlada;
IV – acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais
constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou
comerciais;
V – interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da
legislação específica;
VI – afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação
específica;
VII – infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11;
VIII – cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e
municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da
instrução criminal”.
Por óbvio, a utilização desses meios especiais de obtenção de prova
deverá obedecer às regras legais e constitucionais. Num Estado
Constitucional e Democrático de Direito, em que sua Carta Magna
homenageia o sistema processual acusatório e um conjunto de garantias
fundamentais ao investigado/processado, é comezinha a percepção
segundo a qual as intromissões do Estado na esfera privada dos
cidadãos, especialmente na seara criminal, só podem existir dentro dos
estritos lindes normativos. A busca pela eficiência não pode jamais
atropelar inconstitucionalmente direitos e garantias fundamentais.
O que deve ser buscado pelos atores da persecução penal, isso sim, é
o justo equilíbrio “entre o garantismo e a efetividade da sanção”,
garantismo negativo e garantismo positivo, na mesma medida,5 tal
como brilhantemente ensinam Américo Bedê Jr. & Gustavo Senna, em
obra6 cuja leitura não pode ser olvidada.
Com o Min. Luís Roberto Barroso, concluímos que
“O garantismo é uma boa filosofia para lidar com o Direito Penal. Ele significa
respeitar o devido processo legal (contraditório, ampla defesa, duplo grau de
jurisdição) e assegurar os direitos fundamentais do acusado. Significa não querer
salvar o mundo com tipificações abundantes e penas exacerbadas, nem tampouco
fazer juízos morais desqualificadores das pessoas, em lugar de julgar fatos
objetivos. Garantismo, porém, não significa tratar o Direito Penal sem
seriedade mínima, nem tampouco abdicar dos deveres de proteção atribuídos
ao Estado. A proteção dos direitos humanos, em qualquer sociedade civilizada,
exige um grau moderado, legítimo e proporcional de repressão estatal, para que o
bem seja mais atraente do que o mal”.7
Com essas considerações iniciais, passa-se ao estudo de cada um dos
intitulados meios especiais de obtenção da prova.

2.
DA (IN)CAPACIDADE POSTULATÓRIA DOS DELEGADOS
DE POLÍCIA
A Lei do Crime Organizado preconizou que a infiltração de agentes
como meio especial de obtenção de prova e a concessão de perdão
judicial pelo magistrado ao colaborador poderiam ocorrer mediante
requerimento (pedido) do Ministério Público ou representação da
autoridade policial.
Recentemente, com esteio no sistema acusatório, alguns
doutrinadores passaram a questionar essa “legitimidade” da autoridade
policial para representar pelo deferimento de medidas cautelares, em
razão de não possuir capacidade postulatória.
Fácil perceber que o tema é bastante polêmico, tendo-se formado
duas correntes sobre o ponto:

1.ª corrente: O posicionamento favorável à capacidade postulatória
dos delegados de polícia se fundamenta em dispositivos
infraconstitucionais (art. 282, § 2.º, do CPP; art. 2.º da Lei 7.960/1989;
art. 3.º, I, da Lei 9.296/1996; arts. 4.º, § 2.º, e 10 da Lei 12.850/2013
etc.). Na doutrina, encontra-se o magistério de Eugênio Pacelli de
Oliveira, sob os seguintes argumentos: previsão legal; a polícia não é
subordinada ao Ministério Público;8 não se pode falar propriamente em
processo cautelar no processo penal, como ocorre no processo civil,
tendo-se, em verdade, “providências acauteladoras”.
2.ª corrente: Em posição diametralmente oposta, a visão
constitucionalista contrária à capacidade postulatória dos delegados de
polícia apregoa que “tanto na ação penal de conhecimento quanto na
cautelar, é o Ministério Público que deve decidir pela necessidade e
adequação da iniciativa probatória, não a polícia judiciária” e, por
consequência, defende que “o polo ativo processual das medidas
cautelares deve ser ocupado pelo Ministério Público, não pela polícia
judiciária, que não tem capacidade postulatória. Devem ser considerados
inconstitucionais os dispositivos legais que prevejam iniciativa
processual à polícia, por incompatibilidade com os princípios do devido
processo legal e acusatório, em face do disposto no art. 129, I, da
Constituição da República (no caso de normas pré-constitucionais,
devem ser tidas por não recepcionadas)”.9 Demais disso, são apontados
como fundamentos dessa nova visão:

a) o art. 129, I, da CR/1988: conferiu ao Ministério Público a
privatividade da Ação Penal (cautelar, inclusive), e não a privatividade
da denúncia. Assim, “se a decisão acerca da existência ou não do
processo condenatório é única e exclusivamente do Ministério Público,
parece sem razão admitir que qualquer medida cautelar – que é
instrumento a serviço da ação principal – seja deferida sem a sua
concordância [...]. Como possui a prerrogativa de decidir sobre o início
da ação penal principal, com muito maior razão deve possuir
legitimidade para decidir se é o caso ou não de requerimento das
medidas cautelares na fase das investigações”;10
b) sistema acusatório: no sistema inquisitivo, a titularidade da ação
penal, em alguns casos, era compartilhada (art. 26 do CPP) entre MP,
Judiciário e Polícia. Situação completamente absurda diante do novo
perfil constitucional do Parquet e do processo penal constitucionalizado
(devido processo legal e seus consectários). Nesse sentido, “seria
incongruente [...] que pudesse haver autores distintos legitimados para a
ação penal condenatória e para a ação cautelar, dado o caráter
finalísticamente orientado da segunda, que é processualmente autônoma,
mas voltada à preservação da utilidade da ação dita principal”;11
c) se o Judiciário não pode adotar medidas cautelares de ofício na
fase investigativa (art. 282, § 2.º, do CPP), também não poderá fazer
com estio em mera representação policial, por constituir essa situação
“verdadeira hipótese de prisão decretada de ofício”;12
d) havendo o indeferimento da “representação” (policial), o delegado
de polícia não poderá recorrer. Isso demonstra a sua falta de capacidade
postulatória (nítida ilegitimidade de parte);
e) controle externo difuso da atividade policial: “as representações
noticiando possível necessidade de medida cautelar para fim de
viabilizar a apuração de infração penal, ou mesmo para assegurar a
eficácia de futuro processo penal, estão incluídas no contexto maior do
controle externo da atividade policial”;13
f) nem o assistente de acusação, que tem capacidade postulatória
(após a instauração do processo penal, diga-se), pode dirigir os rumos do
processo a seu bel-prazer: “O acolhimento de proposta de produção de
prova formulada pelo assistente da acusação não prescinde da
concordância do titular da ação penal, o Ministério Público –
inteligência do § 1.º do artigo 271 do Código de Processo Penal, à luz da
garantia do devido processo legal”;14
g) com esse novel entendimento almeja-se evitar a restrição indevida
de direitos dos investigados. Nesse sentido: “Imagine-se a seguinte
hipótese, como exemplo do cuidado que se deve ter para evitar agravos
ao princípio da proporcionalidade nessas situações: a polícia judiciária
‘representa’ ao Poder Judiciário pela busca e apreensão na residência de
alguém e o juiz a defere sem manifestação prévia do Ministério Público
ou, pior ainda, contra a manifestação deste. Finda a diligência, o
membro do MP, único sujeito constitucionalmente competente para
formular a opinio delicti, demonstra que o fato era atípico ou estava
atingido pela prescrição e promove o arquivamento dos autos.
Conclusão: houve restrição desnecessária ao direito individual do
cidadão atingido (para não mencionar o dispêndio desnecessário de
recursos públicos, em afronta ao princípio constitucional da
economicidade), que seria evitada se o Ministério Público participasse
ab initio da medida cautelar – como deve ser”;15
h) essa corrente não propõe poderes absolutos ao MP. Sempre
haverá de existir controle/sindicalidade: “Imagine-se a hipótese em que
o delegado entende imprescindível a prisão temporária ou preventiva,
mas há a discordância do Ministério Público. Neste caso, deve haver
controle, pois não pode a decisão do promotor ou procurador da
República ficar imune a qualquer controle. Justamente por isto,
entendemos que deve ser aplicado por analogia o art. 28 do Código de
Processo Penal”;16
i) esse entendimento é consentâneo com o garantismo penal: “Por
sinal, a possibilidade, na Itália, de retirar a ação penal do Ministério
Público (que lá é corretamente tido como uma magistratura) e transferi-
la ao Poder Executivo, bem como a aprovação de ‘leis policiais’, foi
expressamente apontada por Ferrajoli como movimentos de grande risco
para as garantias do cidadão. Vê-se, pois, que, na ótica do autor, o
protagonismo do Ministério Público é requisito para existir verdadeiro
garantismo”.17

Dessarte, para essa segunda corrente, a representação policial deve
ser tida como uma opinião policial, “porquanto somente pode haver
requerimento, no sentido próprio da palavra, por quem é a parte na
relação processual e, portanto, detém a legitimidade ad causam”. 18 Dito
de outro modo, as representações da autoridade policial “devem ser
dirigidas ao Ministério Público, que, caso concorde, as proporá ao Juízo.
Caso discorde da medida cautelar pleiteada, o Ministério Público deixará
de enviar os autos ao Juízo, devolvendo ao Delegado ou deverá ser
necessariamente indeferida pelo juiz. O deferimento da medida cautelar,
mesmo contra o entendimento do dominus litis, levará à nulidade”.19
Posta a divergência, e independentemente da corrente que se adote
acerca da (in)capacidade postulatória dos delegados de polícia, para nós,
não se pode admitir o deferimento de medidas cautelares sem a
imprescindível oitiva do Ministério Público (v.g., arts. 4.º, § 2.º, e 10, §
1.º, ambos da Lei 12.850/2013), sobretudo na fase inquisitorial, sob pena
de se configurar verdadeira concessão ex officio pelo magistrado
(hipótese rechaçada pelo art. 282, § 2.º, do CPP).
Dessarte, diante de qualquer providência cautelar sugerida pela
polícia ou mesmo à vista da solicitação de utilização de um meio
especial de obtenção de prova (art. 3.º da Lei 12.850/2013), é de se ter
por cogente a manifestação do órgão ministerial, a fim de se propiciar ao
titular da opinio delicti a aferição quanto à necessidade e adequação da
medida aos fins da apuração da infração.

3.
DA PARTICIPAÇÃO DO JUIZ NA PRIMEIRA FASE DA
PERSECUÇÃO PENAL
O art. 282, § 2.º, do Código de Processo Penal dispõe que “as
medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a
requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal,
por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do
Ministério Público”.
Como se vê, no curso da investigação criminal, é defeso ao
magistrado agir de ofício. De forma mais clara, não tem o juiz o poder
de ordenar ex officio, na fase inquisitorial, o cumprimento de medidas
cautelares (sejam prisões ou cautelares diversas da prisão). Por outro
lado, uma vez provocado, não há falar em qualquer irregularidade.
Exatamente em razão do sistema processual acusatório – que cuidou
de separar de maneira bem nítida as funções de acusar, defender e julgar
–, não deve o magistrado ter uma participação ativa na primeira fase da
persecutio criminis, de maneira a indicar o caminho pelo qual a
investigação deve seguir. Nesse cenário, poderia o juiz começar a
realizar os chamados quadros mentais paranoicos (síndrome de Dom
Casmurro),20 em franco prejuízo ao investigado.
Esse panorama do juiz inquisidor, que tinha a faculdade de
pessoalmente buscar provas para a instrução de inquéritos policiais,
fazia-se presente de maneira bem explícita na revogada Lei 9.034/1995,
particularmente em seu art. 3.º.21 Notoriamente, esse preceptivo
maculava a imparcialidade do magistrado, que, em verdade, agia nessas
condições em total arrepio à dimensão substancial do due processe of
law.
Em tempo, todavia, o STF julgou procedente, em parte, o pedido
formulado na ADIn 1.570 para declarar a inconstitucionalidade do art.
3.º da Lei 9.034/1995, no que se refere aos dados “fiscais” e
“eleitorais”,22 por flagrante comprometimento do princípio da
imparcialidade e consequente violação ao devido processo legal.
Felizmente, ao elaborar a Lei 12.850/2013, o Parlamento cuidou de
vedar ao juiz a iniciativa probatória na fase investigativa, tal como o fez
ao redigir o art. 282, § 2.º, do CPP. Como se verá em seguida, na
disciplina da novel Lei do Crime Organizado, o magistrado foi
cuidadosamente afastado das tratativas para a elaboração do acordo de
colaboração premiada (art. 4.º, § 6.º). Além disso, a autorização judicial
para a infiltração de agentes pressupõe requerimento e, ainda,
manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso
de inquérito policial (art. 10).

4.
DOS MEIOS ESPECIAIS DE OBTENÇÃO DA PROVA
PROPRIAMENTE DITOS

A colaboração premiada insere-se no contexto maior do chamado
“direito penal premial”23 e representa uma tendência mundial,
justamente por ser, nas palavras do Min. Ricardo Lewandowski, “um
instrumento útil, eficaz, internacionalmente reconhecido, utilizado em
países civilizados” (HC 90.688/PR).
Assim, inspirando-se na legislação premial italiana24 de combate ao
crime organizado, bem como na plea bargaining25 – instrumento de
política criminal característico do direito anglo-saxão –, o legislador
brasileiro introduziu em nosso ordenamento jurídico o instituto da
colaboração premiada (também batizada na doutrina de “delação
premiada”, “confissão delatória”, “chamamento de corréu”,26
“negociação premial” etc.).
Por meio desse instituto, o coautor ou partícipe, visando a obtenção
de algum prêmio (redução de pena, perdão judicial, cumprimento de
pena em regime diferenciado etc.), coopera com os órgãos responsáveis
pela persecução criminal fornecendo informações privilegiadas e
eficazes quanto à identidade dos sujeitos do crime e à materialidade das
infrações penais por eles cometidas, além de outras consecuções
previstas em lei.
A evolução legislativa sobre o instituto denota o quanto veio sendo
lapidada a colaboração premiada entre nós. Em sua gênese, não se previa
a forma como se efetivaria na práxis a “delação”; não havia regras
visando à proteção do colaborador; poucos eram os prêmios legais. Esse
estado de coisas fez que Damásio de Jesus chegasse a rotular o instituto
como “fracassado”.27
Por outro lado, a Lei 12.850/2013 alterou sensivelmente esse quadro.
Surgiram regras claras para a celebração do acordo; o magistrado foi
afastado da negociação; exigiu-se requerimento e homologação judicial;
foram previstos direitos ao colaborador; tipificou-se como crime a
revelação indevida de sua identidade; surgiram novos prêmios (v.g.,
“acordo de não denunciar” ou “acordo de imunidade”).
A partir da Lei do Crime Organizado, portanto, é improcedente a
conceituação do instituto com base, exclusivamente, na delação dos
comparsas formulada pelo colaborador, haja vista que a benesse legal
pode ser conquistada também quando forem atingidos outros objetivos,
tais como: (a) a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades
da organização criminosa, (b) a recuperação total ou parcial do produto
ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização
criminosa e (c) a localização de eventual vítima com a sua integridade
física preservada.
Com efeito, conforme o ensinamento de Vladimir Aras, um dos
maiores especialistas brasileiros no assunto, essa técnica especial de
investigação tem quatro subespécies, a saber: a) delação premiada; b)
colaboração para libertação; c) colaboração para localização e
recuperação de ativos; e d) colaboração preventiva. Em suas palavras:
“Na modalidade ‘delação premiada’, o colaborador expõe as outras pessoas
implicadas no crime e seu papel no contexto delituoso, razão pela qual o
denominamos de agente revelador. Na hipótese de ‘colaboração para libertação’,
o agente indica o lugar onde está a pessoa sequestrada ou o refém. Já na
‘colaboração para localização e recuperação de ativos’, o autor fornece dados
para a localização do produto ou proveito do delito e de bens eventualmente
submetidos à lavagem. Por fim, há a ‘colaboração preventiva’, na qual o agente
presta informações relevantes aos órgãos de persecução para evitar um crime, ou
impedir a continuidade ou permanência de uma conduta ilícita”.28
Observe-se que em qualquer dessas subespécies o colaborador deve
oferecer informações minuciosas e precisas, sendo descabida a aplicação
das benesses oriundas da colaboração quando o dito colaborador limita-
se a prestar declarações vagas, sem que delas resulte proveito eficaz para
a persecução criminal. Nesse sentido:
“[...] a Corte Regional vedou a aplicação da delação premiada, pois, ‘não se
pode falar que houve colaboração efetiva. O acusado se limitou a formular
declarações vagas, indicando apenas os prenomes dos supostos aliciadores, sendo
provável que as informações de que dispõe provavelmente não correspondem à
verdade, [...] os dados fornecidos não trouxeram qualquer proveito concreto à
efetiva localização dos integrantes da organização criminosa que financiou a
prática do delito’”.29
Parte considerável da doutrina se mostra contrária à concessão de
prêmios ao colaborador processual, enxergando nessa circunstância uma
indevida e ilegítima intromissão de instrumentos oriundos de uma
legislação de emergência no sistema normativo que rege a vida em
sociedade nos coevos Estados Democráticos de Direito. Com essa visão,
coloca-se o jurista italiano Luigi Ferrajoli.31 Na mesma trilha, o
argentino Eugenio Raúl Zaffaroni32 invoca a imoralidade e a
antieticidade da medida, ao passo que o alemão Winfried Hassemer33
teme que o acordo arruíne o processo penal.
Boa síntese de argumentos contrários à colaboração premiada pode
ser colhida na doutrina de Guilherme de Souza Nucci. In verbis:
“a) oficializa-se, por lei, a traição, forma antiética de comportamento social; b)
pode ferir a proporcionalidade na aplicação da pena, pois o delator recebe pena
menor que os delatados, autores de condutas tão graves quanto as dele; c) a traição,
como regra, serve para agravar ou qualificar a prática de crimes, motivo pelo qual
não deveria ser útil para reduzir a pena; d) não se pode trabalhar com a ideia de que
os fins justificam os meios, na medida em que estes podem ser imorais ou
antiéticos; e) a existente delação premiada não serviu até o momento para
incentivar a criminalidade organizada a quebrar a lei do silêncio, regra a falar mais
alto no universo do delito; f) o Estado não pode aquiescer em barganhar com a
criminalidade; g) há um estímulo a delações falsas e um incremento a vinganças
pessoais”.34
Em posição diametralmente oposta, João Paulo Baltazar Junior,35
Rogério Sanches Cunha & Ronaldo Batista Pinto,36 Renato Brasileiro de
Lima,37 Márcio Barra Lima,38 Pierpaolo Cruz Bottini e Luciano
Feldens,39 entre tantos outros, enxergam o instituto com bons olhos.
Aliás, desde há muito, em passagem assaz conhecida, Rudolf Von
Ihering anotava que:
“Um dia, os juristas vão ocupar-se do direito premial. E farão isso quando,
pressionados pelas necessidades práticas, conseguirem introduzir a matéria premial
dentro do direito, isto é, fora da mera faculdade e do arbítrio. Delimitando-o com
regras precisas, nem tanto no interesse do aspirante ao prêmio, mas, sobretudo, no
interesse superior da coletividade”.40
São comumente apontados como argumentos favoráveis à
colaboração premiada os seguintes:
“a) no universo criminoso, não se pode falar em ética ou em valores moralmente
elevados, dada a própria natureza da prática de condutas que rompem as normas
vigentes, ferindo bens jurídicos protegidos pelo Estado; b) não há lesão à
proporcionalidade na aplicação da pena, pois esta é regida, basicamente, pela
culpabilidade (juízo de reprovação social), que é flexível. Réus mais culpáveis
devem receber penas mais severas. O delator, ao colaborar com o Estado,
demonstra menor culpabilidade, portanto, pode receber sanção menos grave; c) o
crime praticado por traição é grave, justamente porque o objetivo almejado é a
lesão a um bem jurídico protegido; a delação seria a traição com bons propósitos,
agindo contra o delito e em favor do Estado Democrático de Direito; d) os fins
podem ser justificados pelos meios, quando estes forem legalizados e inseridos,
portanto, no universo jurídico; e) a ineficiência atual da delação premiada condiz
com o elevado índice de impunidade reinante no mundo do crime, bem como
ocorre em face da falta de agilidade do Estado em dar efetiva proteção ao réu
colaborador; f) o Estado já está barganhando com o autor de infração penal, como
se pode constatar pela transação, prevista na Lei 9.099/95. A delação premiada é,
apenas, outro nível de transação; g) o benefício instituído por lei para que um
criminoso delate o esquema no qual está inserido, bem como os cúmplices, pode
servir de incentivo ao arrependimento sincero, com forte tendência à regeneração
interior, um dos fundamentos da própria aplicação da pena; h) a falsa delação,
embora possa existir, deve ser severamente punida; i) a ética é juízo de valor
variável, conforme a época e os bens em conflito, razão pela qual não pode ser
empecilho para a delação premiada, cujo fim é combater, em primeiro plano, a
criminalidade organizada”.41
Estamos com aqueles que entendem ser a colaboração premiada um
meio especial de obtenção de prova do qual o Estado não pode abrir
mão, especialmente quando enfrenta a criminalidade organizada.42
Não se investiga esse tipo de delito, muito menos os que decorrem
da constituição de uma organização criminosa, valendo-se de meios
ortodoxos e vetustos. Imaginar que uma investigação sobre a
composição e o modus operandi de uma organização criminosa seja bem
feita apenas com a requisição de documentos, a colheita de depoimentos
testemunhais (se é que alguém se aventuraria a tanto!) e o interrogatório
de suspeitos é ignorar por completo as dificuldades inerentes ao combate
efetivo e sério ao crime organizado.
Quem pensa assim, com a devida vênia, pode estar padecendo da
“Síndrome de Alice”, tão bem “diagnosticada” por Américo Bedê Jr. &
Gustavo Senna:
“[...] é fundamental que o direito e o processo penal tenham maior efetividade no
enfrentamento da criminalidade moderna. E isso não representa em hipótese
alguma um discurso autoritário, arbitrário, como tende a entender certa parcela da
doutrina, que, de forma generalizada, tacha de ‘neonazistas’, de retrógrados, de
defensores do movimento de ‘lei e ordem’, do direito penal do inimigo, de
antidemocráticos, de filhotes da ditadura etc. todos aqueles que advogam a
restrição de algumas garantias processuais em casos limites de criminalidade
grave, e isso quando é de conhecimento notório que os direitos e garantias
fundamentais não são absolutos. [...]
Essa postura preconceituosa e antidemocrática de certa parcela da doutrina revela
um comportamento típico de quem foi acometido, pode-se dizer, pela ‘síndrome
de Alice’, pois mais parece viver num ‘mundo de fantasia’, com um ‘direito penal
da fantasia’, onde não existem homens que – de forma paradoxal – são movidos
por verdadeiro descaso para com a vida humana; um mundo no qual não existem
terroristas, nem organizações criminosas nacionais e internacionais a
comprometer as estruturas dos próprios Estados e, por conseguinte, o bem-
estar da coletividade e a sobrevivência humana”.43
Para nós, é de todo improcedente a visão segundo a qual a
colaboração premiada seria a “caixa preta do processo penal
brasileiro”,44 porquanto despida de conteúdo científico, divorciada da
realidade e da sistematização legislativa.
Como pode ser acoimada de “caixa preta” se a colaboração premiada
é uma “negociação realizada entre as partes” (art. 4.º, § 6.º, da LCO)?
Como rotular o instituto de “caixa preta” se, necessariamente, o acordo
será submetido a “homologação judicial”, que, inclusive, poderá ser
“recusada se não atender aos requisitos legais” (art. 4.º, §§ 7.º e 8.º, da
LCO)? Como tentar emplacar essa pecha tão negativa se “em todos os
atos de negociação, confirmação e execução da colaboração, o
colaborador deverá estar assistido por defensor” (art. 4.º, § 15, da LCO)?
De mais a mais, razões de ordem prática justificam a adoção da
colaboração premiada, a saber: “a) a impossibilidade de se obter outras
provas, em virtude da ‘lei do silêncio’ que vige no seio das organizações
criminosas; b) a oportunidade de se romper o caráter coeso das
organizações criminosas (quebra da afectio societatis), criando uma
desagregação da solidariedade interna em face da possibilidade da
colaboração premiada”.45

Na previsão normativa da Lei 12.850/2013 (art. 3.º), a colaboração
premiada tem a natureza jurídica de meio [especial] de obtenção da
prova, materializado em um “acordo” reduzido a “termo” para devida
homologação judicial (art. 4.º, §§ 6.º e 7.º, da LCO).
Assim, pela literalidade da Lei do Crime Organizado, a colaboração
premiada tem sua própria natureza jurídica, que não se confunde com a
natureza do prêmio legal eventualmente aplicado.
Atingidos os pressupostos legais, o acordo de colaboração premiada
poderá trazer ao colaborador um desses benefícios: (a) perdão judicial;
(b) redução da pena privativa de liberdade em até 2/3; (c) substituição da
pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (d) não
oferecimento de denúncia, se o colaborador não for o líder da
organização criminosa e for o primeiro a prestar efetiva colaboração; (e)
se a colaboração for posterior à sentença: (e.1) redução da pena até a
metade ou (e.2) progressão de regime, ainda que ausentes os requisitos
objetivos. Independentemente do prêmio e de sua natureza, para a lei, a
colaboração premiada é um meio especial de obtenção de prova.
Com outra ótica, Eduardo Araujo da Silva, observando os três
momentos em que o acordo de colaboração premiada poderá ocorrer –
fase pré-processual (art. 4.º, §§ 2.º e 4.º); fase judicial (art. 4.º, caput) e
fase pós-processual (art. 4.º, § 5.º – quando da execução da pena) –,
parece ter enxergado uma variabilidade da natureza jurídica do instituto,
anotando que:
“[...] na fase de investigação, trata-se de um instituto puramente processual; nas
demais fases, a colaboração premiada é um instituto de natureza mista, pois o
acordo é regido por normas processuais; porém, as consequências são de natureza
material (perdão judicial, redução ou substituição da pena ou progressão de
regime)”.46

Várias leis tratam da colaboração premiada no País, mesmo sem se
utilizar desse nomen juris. Cada qual elenca os seus próprios requisitos e
estipula diferentes benesses ao colaborador.
Inegavelmente, o diploma normativo mais completo sobre o tema é
justamente a Lei do Crime Organizado. Foi essa lei que previu que a
materialização da colaboração premiada se dará em um “termo de
acordo”, o qual deverá ser submetido ao juízo competente para a devida
homologação. Ademais, como ressaltamos supra, a LCO traçou direitos
ao colaborador, tipificou como crime a revelação indevida de sua
identidade e consagrou novos prêmios.
Enfim, para melhor assimilação quanto ao disciplinamento do
instituto na legislação brasileira, dispomos o quadro a seguir, por meio
do qual será possível aferir os requisitos exigidos por cada lei para a
incidência do direito premial:
Uma conclusão desde já se impõe: a Lei 12.850/2013 convive com
as demais leis que trataram da colaboração premiada. Não houve
revogação dos demais diplomas, com exceção da antiga Lei do Crime
Organizado (Lei 9.034/1995). Entretanto, parece-nos de todo
conveniente que, em qualquer caso, seja aplicada a sistemática
inaugurada pela Lei 12.850/2013, nos seus arts. 4.º a 7.º, até porque essa
foi a única lei que delineou uma espécie de “procedimento” para a
corporificação do acordo de colaboração premiada.48
Ressaltamos, contudo, a existência da opinião segundo a qual,
“diante desse anárquico quadro legislativo, [...] em face das garantias da
irretroatividade da lei penal mais grave e da retroatividade da lei penal
mais favorável (art. 5.º, XL, da CR), deverá o juiz, em cada caso
concreto, aplicar a lei que seja mais benéfica ao acusado. Se houver
dúvida sobre qual delas o seja, deverão o acusado e seu defensor ser
consultados, em face do princípio do favor libertatis”.49
No que importa ao âmbito de incidência da Lei 12.850/2013, paira
certa controvérsia na doutrina:

1.ª corrente: Eugênio Pacelli de Oliveira defende o entendimento
segundo o qual se deve “aplicar as regras do art. 4.º, Lei n.º 12.850/13,
somente ao crime de organização criminosa e não a todos aqueles por
ela praticados”.50
2.ª corrente: Renato Brasileiro de Lima entende que mesmo para os
crimes que contam com regramento específico acerca do assunto (v.g.,
extorsão mediante sequestro, tráfico de drogas), conforme esboçado no
quadro comparativo supra, “não há fundamento razoável para se lhes
negar a concessão dos benefícios previstos pela Lei n.º 12.850/13, sob
pena de esvaziamento da eficácia da colaboração premiada. Ora, se o
agente souber que eventual prêmio legal ficará restrito ao crime de
organização criminosa, dificilmente terá interesse em celebrar o acordo
de colaboração premiada. Essa mesma discussão já havia se instalado
com o advento da Lei n.º 9.807/99. Por não ter seu âmbito de aplicação
restrito a determinado(s) delito(s), muito se discutiu quanto à incidência
dos benefícios constantes dos arts. 13 e 14. Acabou prevalecendo a
orientação de que referida Lei seria aplicável inclusive para crimes que
contassem com um regramento específico sobre colaboração premiada
(v.g., tráfico de drogas)”.51 É a orientação que perfilhamos.

Como visto no quadro supra, seis são os prêmios legais previstos na
Lei do Crime Organizado, a saber: a) perdão judicial; b) redução da pena
privativa de liberdade em até dois terços; c) redução da pena até a
metade, se a colaboração for posterior à sentença; d) progressão de
regime, ainda que ausentes os requisitos objetivos, se a colaboração for
posterior à sentença; e) substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos; f) não oferecimento de denúncia, se o colaborador
não for o líder da organização criminosa e for o primeiro a prestar
efetiva colaboração.
Curial ressaltar que (a) todos os prêmios são circunstâncias
subjetivas (de caráter pessoal) que, como tais, não se comunicam aos
investigados/réus que não colaboraram voluntária e eficazmente com as
investigações e com o processo (ex vi do art. 30 do CP); e, (b) em
qualquer caso, a concessão do benefício levará em conta a
personalidade do colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade
e a repercussão social do fato criminoso e a eficácia da colaboração (art.
4.º, § 1.º, da LCO).
A seguir dispomos considerações sobre cada um dos mencionados
prêmios:

a) perdão judicial: previsto no caput do art. 4.º da LCO. Conforme
o entendimento amplamente majoritário, a sentença concessiva do
perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade (art. 107, IX,
do CP). O juiz reconhece a prática de um fato típico e ilícito, bem como
a culpabilidade do réu, mas, por questões de política criminal, reforçadas
pela lei, deixa de aplicar a pena. A sentença não pode ser condenatória,
pois é impossível falar-se em condenação sem pena. E também não pode
ser absolutória, já que um inocente que deve ser absolvido não precisa
clamar por perdão.
Resta, assim, uma única saída: a sentença é declaratória da extinção
da punibilidade. O juiz não condena nem absolve. Em se tratando de
crime que o admite e presentes os requisitos legais, limita-se o
magistrado a declarar a ocorrência da causa extintiva da punibilidade.
Essa posição foi consagrada pela Súmula 18 do Superior Tribunal de
Justiça: “A sentença concessiva do perdão judicial é declaratória de
extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório”.
Apesar de haver quem sustente a aplicação do perdão judicial a
qualquer tempo, com amparo no art. 61, caput, do Código de Processo
Penal, por se tratar de causa de extinção da punibilidade,52 não
concordamos com esse entendimento, uma vez que o perdão judicial
somente se justifica quando o réu deveria ser condenado (por haver
prova da autoria e da materialidade do fato), mas a lei autoriza o juiz a
declarar a extinção da punibilidade. Além disso, a prova segura do seu
cabimento somente pode ser produzida durante a instrução criminal em
juízo, sob o crivo do contraditório.
Em síntese, para que o colaborador seja agraciado com o perdão
judicial, necessário se faz que seja ele denunciado53 e regularmente
processado. Somente ao término do processo penal, verificando-se que o
crime se aperfeiçoou, e não sendo caso de absolvição (nada impede que
o juiz absolva o colaborador), poderá o magistrado declarar o perdão.
Arrematando o item, duas observações nos parecem oportunas. Em
primeiro lugar, vale destacar que, ainda que o perdão judicial não tenha
sido previsto na proposta inicial, poderá ele ser legitimamente requerido
(art. 4.º, § 2.º, da LCO). Esse requerimento poderá ocorrer, pois, a
qualquer tempo, da fase investigatória até a sentença.54
Em segundo, a Lei do Crime Organizado estatui que, “ainda que
beneficiado por perdão judicial ou não denunciado, o colaborador
poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou por iniciativa
da autoridade judicial” (art. 4.º, § 12). Esse dispositivo, para nós, só faz
algum sentido com relação ao “não denunciado” (art. 4.º, § 4.º).
Trocando em miúdos, ainda que o colaborador receba o prêmio
consistente no não oferecimento de denúncia, com o consequente
arquivamento do inquérito policial, poderá ele ser chamado em juízo
para depor.
Já no que importa ao colaborador cujo pacto previu o perdão judicial
(ou outra benesse), como visto, este deverá ser denunciado. E, para fazer
jus ao prêmio, terá que colaborar “efetiva e voluntariamente com a
investigação e com o processo criminal” (art. 4.º, caput). Para haver
colaboração com o processo, necessariamente, terá que ser ouvido a fim
de ratificar suas declarações tomadas extrajudicialmente.

Quem são os legitimados para o acordo?
Uma questão que tem dividido a doutrina diz respeito aos
legitimados para o pedido de perdão judicial em prol do colaborador.
Pela literalidade do § 2.º do art. 4.º da Lei 12.850/2013,
“considerando a relevância da colaboração prestada, o Ministério
Público, a qualquer tempo, e o delegado de polícia, nos autos do
inquérito policial, com a manifestação do Ministério Público, poderão
requerer ou representar ao juiz pela concessão de perdão judicial ao
colaborador, ainda que esse benefício não tenha sido previsto na
proposta inicial”.
De acordo com tal dispositivo, na fase inquisitorial, colhida a
manifestação do Parquet, o delegado de polícia pode representar pela
concessão do perdão judicial. Lado outro, em qualquer fase da
persecução penal, pode o Ministério Público requerer a concessão de
perdão judicial, mesmo que o benefício não tenha sido previsto
inicialmente no acordo de colaboração premiada.
A grande divergência sobre o ponto reside em saber se a
representação do delegado de polícia pela concessão do perdão judicial
ao colaborador seria inconstitucional, por violação ao disposto no art.
129, I, da Constituição da República.
No item “2” (Da (in)capacidade postulatória dos delegados de
polícia) foram delineados todos os fundamentos que embasam as duas
correntes, razão pela qual para lá remetemos o leitor. Sem embargo
disso, vale registrar nesse átimo, especificamente sobre o § 2.º do art. 4.º
da LCO, três entendimentos antagônicos:

1.ª corrente: Eduardo Araujo da Silva entende que “a lei é
inconstitucional55 ao conferir tal poder ao delegado de polícia, via
acordo com o colaborador, ainda que preveja a necessidade de parecer
do Ministério Público e de homologação judicial, pois não pode dispor
de atividade que não lhe pertence, ou seja, a busca da imposição penal
em juízo, vinculando o entendimento do órgão responsável pela
acusação. Na prática, pois, deverá a autoridade policial representar para
que o Ministério Público realize o acordo, ouvindo o colaborador e seu
defensor, e em seguida encaminhe os autos ao juiz para fins de
homologação. Embora temerária a ausência de prévio contato com o
colaborador e seu defensor, nada impede que, concordando com os
termos do acordo, o representante do órgão responsável pelo jus
persequendi in juditio ratifique a proposta formulada pela autoridade
policial. Aliás, se persistir a sistemática legal, corre-se o risco de
eventualmente o Ministério Público manifestar-se contrário ao acordo
promovido pelo delegado de polícia e o juiz, por sua vez, homologá-lo,
vinculando sua decisão final. Teríamos, então, por vias transversas, a
hipótese de o delegado de polícia vincular a disponibilidade quanto à
aplicação da sanção penal ou ao exercício do jus puniendi estatal, via
perdão judicial, à revelia do órgão titular da ação penal, o que implicaria
em manifesto cerceamento das funções acusatórias em juízo. [...] No
direito norte-americano, a iniciativa para fins de colaboração processual
é exclusiva do órgão responsável pela acusação, cujo representante tem
ampla discricionariedade para negociar com o acusado colaborador (plea
bargaining) [...]”.56 É, também, a forma como pensamos.
Bem assim, vislumbrando a inconstitucionalidade da Lei do Crime
Organizado nesse aspecto, Eugênio Pacelli – que não é avesso às
representações policiais por providências cautelares – tem por “[...]
absolutamente inconstitucional a instituição de capacidade postulatória
e de legitimação ativa do delegado de polícia para encerrar qualquer
modalidade de persecução penal, e, menos ainda, para dar ensejo à
redução ou substituição de pena e à extinção da punibilidade pelo
cumprimento do acordo de colaboração”.57 E prossegue fundamentando
seu raciocínio:
“Se o sistema processual penal brasileiro sequer admite que a autoridade policial
determine o arquivamento de inquérito policial, como seria possível admitir, agora,
a capacidade de atuação da referida autoridade para o fim de: a) extinguir a
persecução penal em relação a determinado agente, sem a consequente legitimação
para promover a responsabilidade penal dos demais (delatados), na medida em que
cabe apenas ao parquet o oferecimento de denúncia; b) viabilizar a imposição de
pena a determinado agente, reduzida ou com a substituição por restritivas de
direito, condicionando previamente a sentença judicial; c) promover a extinção da
punibilidade do fato, em relação a apenas um de seus autores ou partícipes, nos
casos de perdão judicial?
Não se há de aceitar mesmo a legitimação ativa declinada na Lei n.º 12.850/13,
também porque: a) o acordo de colaboração premiada tem inegável natureza
processual, a ser homologado por decisão judicial, que somente tem lugar a partir
da manifestação daqueles que tenham legitimidade ativa para o processo judicial;
b) o fato de poder ser realizado antes do processo propriamente dito, isto é, antes
do oferecimento da acusação, não descaracteriza sua natureza processual, na
medida em que a decisão judicial sobre o acordo está vinculada e também vincula
a sentença definitiva, quando condenatória; c) a condição de parte processual está
vinculada à capacidade e à titularidade para a defesa dos interesses objeto do
processo. É dizer, a legitimação ativa está condicionada à possibilidade da ampla
tutela dos interesses atribuídos ao titular processual, o que, evidentemente, não é o
caso do delegado de polícia, que não pode oferecer denúncia e nem propor
suspensão condicional do processo; d) o acordo de colaboração, tendo previsão em
lei e não na Constituição da República, não poderia e não pode impedir o regular
exercício da ação penal pública pelo Ministério Público, independentemente de
qualquer ajuste feito pelo delegado de polícia e o réu; e) para a propositura do
acordo de colaboração é necessário um juízo prévio acerca da valoração jurídico-
penal dos fatos, bem como das respectivas responsabilidades penais, o que, como
se sabe, constitui prerrogativa do Ministério Público, segundo o disposto no art.
129, I, CF; f) a eficácia do acordo de colaboração está vinculada não só aos
resultados úteis previstos em lei, mas também à sentença condenatória contra o
colaborador, o que dependerá de ação penal proposta pelo Ministério Público.
Por todas essas considerações, não nos parece aceitável a possibilidade de
propositura e de formalização de acordo de colaboração pelo delegado de
polícia, não se podendo aceitar, então, que o juiz decida por homologação um
ajuste com tais características.
Ou bem se admite a inconstitucionalidade de tais normas, ou, se for possível
aceitar a validade da atuação policial na colaboração premiada, que esteja ela
condicionada à manifestação favorável do Ministério Público, caso em que o
acordo, naturalmente, teria como parte legítima o parquet e não o delegado de
polícia”.58
2.ª corrente: Guilherme Nucci defende que “o juiz não pode
conceder o perdão de ofício. Havíamos sustentado em nossa obra
(Organização criminosa) poder a autoridade policial representar pelo
perdão, sendo ele concedido mesmo sem a concordância do MP. Melhor
refletindo, parece-nos que o delegado pode representar, sem dúvida, mas
é fundamental que o Parquet concorde, em virtude da titularidade da
ação penal”.59
3.ª corrente: Rogério Sanches Cunha & Ronaldo Batista Pinto
entendem que a lei não conferiu nenhuma capacidade postulatória à
autoridade policial (“por isso mesmo que o legislador emprega os verbos
representar para a autoridade policial e requerer para o Ministério
Público [...]. Como ensina Tourinho Filho, ‘requerimento é pedido,
solicitação. Representação, aí, tem sentido unívoco: exposição escrita de
motivos’”). Contudo, advogam que “o fato de não se conceber qualquer
capacidade postulatória ao delegado de polícia não nos parece que afaste
a possibilidade dessa autoridade representar no sentido de que seja
concedido o perdão judicial”. Isso porque, segundo eles, “se o favor
legal pode mesmo ser concedido ex officio,60 não vemos razão, com a
devida vênia, para impedi-lo apenas porque sugerido mediante
representação policial”.61
De outra banda, até por falta de previsão legal não nos parece que o
assistente de acusação possa pleitear o perdão judicial. Além disso, na
fase inquisitorial, haveria absoluto impedimento, haja vista que a
assistência somente pode se operar após o oferecimento da denúncia (art.
268 do CPP). Em outros termos, não há falar em assistência na fase
extrajudicial da persecução penal. Na fase judicial, de igual modo,
entendemos pela ilegitimidade do assistente de acusação, em razão de
sua atuação estar circunscrita às hipóteses previstas no art. 271 do
CPP,62 na esteira da jurisprudência reinante no STJ:
“4. Este Superior Tribunal tem reiteradamente decidido que a legitimidade do
assistente de acusação é restrita às hipóteses previstas no art. 271 do Código de
Processo Penal. Precedentes. [...]”.63
Demais disso, “no sistema do Código de Processo Penal, não há a
figura do assistente como parte autônoma, que poderia livremente dirigir
sua atuação em amparo a qualquer uma das partes litigantes. A
assistência é apenas da acusação, inexistindo assistente da defesa”.64

Qual o recurso cabível em caso de negativa do juiz?
Havendo negativa de concessão do perdão judicial por parte do
magistrado, mesmo no cenário em que o prêmio se revelasse devido em
razão do preenchimento dos pressupostos legais e da eficácia da
colaboração, qual seria a medida correta a ser ajuizada pelo colaborador
que teve negado o seu benefício?
Segundo o disposto no art. 581, VIII e IX, do Código de Processo
Penal, o deferimento ou indeferimento da concessão do perdão
comportaria recurso em sentido estrito (RESE). Contudo, calha
rememorar que as hipóteses de cabimento do RESE devem ser
interpretadas de maneira residual, por imposição do § 4.º do art. 593 do
CPP (“Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em
sentido estrito, ainda que somente de parte da decisão se recorra”).
Assim sendo, entendemos que essa questão, em regra, será debatida
“em eventual apelação interposta pelo réu contra a sentença que o
condenou sem a aplicação do perdão judicial. Ou mesmo através de
habeas corpus, se demonstrado, de maneira contundente e sem que seja
necessário maior aprofundamento na prova, que o favor foi
indevidamente negado ao colaborador”.65

Qual o sentido da referência ao art. 28 do CPP?
Preconiza o § 2.º do art. 4.º da LCO: “Considerando a relevância da
colaboração prestada, o Ministério Público, a qualquer tempo, e o
delegado de polícia, nos autos do inquérito policial, com a manifestação
do Ministério Público, poderão requerer ou representar ao juiz pela
concessão de perdão judicial ao colaborador, ainda que esse benefício
não tenha sido previsto na proposta inicial, aplicando-se, no que couber,
o art. 28 do Decreto-lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de
Processo Penal)”.
Para nós, a aplicação prática da aludida referência ao art. 28 do CPP
ocorreria na hipótese em que, à vista de representação policial pelo
perdão judicial, o membro do Ministério Público discordasse da
sugestão. Assim, deixando de requerer o perdão, o magistrado, numa
espécie de sindicalidade exógena, poderia remeter a matéria para
deliberação do Procurador-Geral de Justiça. Este, por sua vez, poderia:
a) concordar com o Promotor de Justiça e deixar de requerer o perdão; b)
designar outro membro do parquet para postulá-lo; c) encampar com a
sugestão policial e pugnar pelo perdão. Na primeira hipótese (“a”),
estaria definitivamente afastada a possibilidade de concessão do perdão
judicial. Nas demais (“b” e “c”), restaria ao magistrado analisar o
pedido.66
b) redução da pena privativa de liberdade em até dois terços:
diversamente de outras previsões normativas sobre o instituto da
colaboração premiada (vide quadro supra), que estipulam uma
diminuição da pena de um a dois terços, o caput do art. 4.º da Lei
12.850/2013 refere-se apenas ao máximo de diminuição de pena
privativa de liberdade, em até dois terços, sem estipular o quantum
mínimo de decréscimo da pena. Em tese, seria possível a redução de
apenas um dia, o que seria um extremo absurdo (por ferir a lógica do
razoável). Portanto, “parece-nos que deve ser utilizado como parâmetro
o menor quantum de diminuição de pena previsto no Código Penal e na
Legislação Especial, que é de 1/6 (um sexto)”.67
Questiona-se na doutrina a possibilidade de aplicação conjunta da
causa de diminuição de pena com a circunstância atenuante da confissão
(art. 65, III, “d”, do CP). Sobre o tema, entendemos que:
“[...] a circunstância atenuante incide na segunda fase da aplicação da pena
criminal, enquanto a causa de diminuição de pena incide na terceira fase. A
confissão versa sobre os fatos imputados na denúncia; a colaboração premiada
versa sobre as informações que o investigado ou o réu fornece sobre a organização
criminosa. Tendo em vista as naturezas diversas dos dois institutos, bem como as
suas incidências em momentos distintos da aplicação da pena criminal, pensamos
que nada obsta a aplicação conjunta dos dois institutos”.68
Sublinhe-se, por fim, que o prêmio legal da redução de pena guarda
semelhanças com o instituto norte-americano da sentence bargaining.69
c) redução da pena até a metade, se a colaboração for posterior à
sentença: trata-se de benefício pós-processual previsto no § 5.º do art.
4.º da LCO. Conforme a prescrição normativa, se a colaboração for
posterior à sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade [...].
d) progressão de regime, ainda que ausentes os requisitos
objetivos, se a colaboração for posterior à sentença: assim como o
prêmio supracitado, esse também é pós-processual e encontra sua gênese
no § 5.º do art. 4.º da LCO. Assim, se a colaboração for posterior à
sentença, além de possibilitar a redução da pena até a metade,
igualmente será admitida a progressão de regime ainda que ausentes os
requisitos objetivos.
Em regra, a lei exige o cumprimento de um requisito objetivo para o
alcance da progressão de regime prisional. Na Lei de Execução Penal
(art. 112), esse requisito é traduzido no cumprimento de “ao menos um
sexto da pena no regime anterior”. Já na Lei dos Crimes Hediondos (art.
2.º, § 2.º), o requisito objetivo para a progressão de regime se
implementa “após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o
apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente”.
O que a Lei do Crime Organizado fez no citado § 5.º do art. 4.º foi
justamente prever como “prêmio” a progressão de regime prisional do
sentenciado mesmo que ausente o requisito objetivo para tanto, qual
seja, o decorrer de determinado lapso temporal. Dessa forma, ainda que
a colaboração premiada posterior à sentença seja eficaz para a
consecução de um dos resultados previstos nos incisos do art. 4.º, a
progressão de regime prisional ainda dependerá70 da observância do
requisito subjetivo consistente no bom comportamento carcerário (art.
112 da LEP).
e) substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de
direitos: trata-se de prêmio previsto no caput do art. 4.º da LCO. Esse
preceptivo não se reporta ao art. 44 do Código Penal, que disciplina
quando as penas restritivas de direitos podem substituir as privativas de
liberdade. Assim sendo, e em razão da teleologia da Lei do Crime
Organizado, pensamos que a “substituição premial” por uma das
modalidades do art. 43 do Código Penal poderá ocorrer mesmo sem a
observância das condicionantes do aludido art. 44.
f) não oferecimento de denúncia, se o colaborador não for o líder
da organização criminosa e for o primeiro a prestar efetiva
colaboração: o § 4.º do art. 4.º da Lei 12.850/2013 foi o que instituiu o
“maior” benefício (pré-processual) ao colaborador. Trata-se da
possibilidade de o Ministério Público deixar de oferecer denúncia, desde
que presentes algumas situações peculiaridades, tal como já estipulava o
art. 87 da Lei 12.529/2011 ao prever o acordo de leniência.71
Conforme o dispositivo em testilha,
“§ 4.º Nas mesmas hipóteses do caput, o Ministério Público poderá deixar de
oferecer denúncia se o colaborador:
I – não for o líder da organização criminosa;
II – for o primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo”.
Ao se referir ao caput, o § 4.º reclama que tenha havido colaboração
efetiva e voluntária com a investigação e com o processo criminal, de
modo a que seja alcançado um ou mais dos seguintes resultados: a) a
identificação dos demais coautores e partícipes da organização
criminosa e das infrações penais por eles praticadas; b) a revelação da
estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; c)
a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da
organização criminosa; d) a recuperação total ou parcial do produto ou
do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa;
e) a localização de eventual vítima com a sua integridade física
preservada.
A previsão normativa em comento tem sido vista na doutrina como
um abrandamento do princípio da obrigatoriedade,72 ou mesmo
como uma exceção ao princípio da obrigatoriedade,73 porquanto,
mesmo diante de crimes de ação penal pública e dispondo de elementos
necessários para a propositura desta, preenchidos os requisitos legais, o
Ministério Público “poderá deixar de oferecer denúncia”. Há ainda quem
defenda ter havido uma “introdução do princípio da oportunidade da
ação penal pública na sua forma regrada ou regulada”.74
Sem embargo da opção legislativa, Afrânio Silva Jardim –
provavelmente o processualista brasileiro que mais estudou o princípio
da obrigatoriedade da ação penal – argumenta que, enquanto o
princípio da obrigatoriedade tem feição democrática, na medida em que
submete a atuação dos órgãos públicos ao direito constituído, o princípio
da oportunidade “expõe o Ministério Público a pressões indesejáveis ou,
pelo menos, a suspeitas sobre a lisura de seu comportamento ativo ou
omissivo”.75 Dessarte, em sua visão,
“[...] não há nada de liberal na autorização ao membro do Ministério Público para
decidir, no caso concreto, se invoca ou não a aplicação do Direito Penal: não faz
qualquer sentido, em uma sociedade democrática, outorgar tal poder a um órgão
público. A aplicação inarredável da norma penal cogente, realizado o seu suporte
fático, não pode ser afastada pelo agente público à luz de critérios pessoais ou
políticos.
Como ressaltou o professor Tornaghi, ‘dispor da ação penal acarretaria dispor da
punição, o que não é dado ao Ministério Público’”.76
Apesar da contundente e respeitada crítica77 supratranscrita, o § 4.º
do art. 4.º da Lei 12.850/2013 prevê o que chamamos de acordo de não
denunciar ou acordo de imunidade. Nesse caso, apesar do silêncio da
Lei do Crime Organizado, preenchidos os supraindicados requisitos, o
membro do Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia e
promover o arquivamento dos autos de investigação, mediante o
controle judicial petrificado no art. 28 do Código de Processo Penal.
Não há falar, portanto, em absolvição, perdão judicial, diminuição ou
substituição de pena, porquanto não haverá na hipótese denúncia e
consequentemente processo penal. Trata-se, pois, de simples
arquivamento de procedimento inquisitorial com esteio na novel causa
extintiva de punibilidade sui generis.78
A lei parece deixar absolutamente ao talante do órgão ministerial o
poder de deixar de oferecer denúncia. Contudo, entendemos de todo
recomendável, por razões de segurança jurídica, que o prêmio (não
oferecimento de denúncia) seja objeto de acordo escrito (art. 6.º)
judicialmente homologado (art. 4.º, § 7.º, da LCO). Essa parece ser a
melhor interpretação da lei.
Assim, ao receber o termo de acordo entre as partes, constatando o
magistrado não ter sido o colaborador o primeiro a prestar efetiva
colaboração, como exige o inciso II supracitado, a homologação da
avença poderá ser recusada por “não atender aos requisitos legais” (§ 8.º
do art. 4.º). Há aqui um controle judicial prévio à homologação do
acordo.
Lado outro, homologado o acordo e implementados os pressupostos
da medida, o Ministério Público deverá promover o arquivamento dos
autos. Discordando o magistrado da promoção de arquivamento por
entender, pelo exame do caderno inquisitorial, ad exemplum, que o
colaborador seria o líder da organização criminosa, competirá ao
magistrado aplicar o princípio da devolução inserido no art. 28 do
CPP.79 Nessa hipótese, tem-se um controle judicial subsequente à
homologação do acordo de colaboração.
Refutamos, pois, a concepção segundo a qual, “se houver a delação
premiada na fase das investigações, o próprio Promotor de Justiça ou
Procurador da República poderá deixar de oferecer denúncia ao
delator”,80 como se o juiz fosse mero espectador dessa opção do
Parquet.
Como exposto anteriormente, entendemos que a hipótese vertida no
§ 4.º do art. 4.º é submetida a dois filtros judiciais, anterior e posterior à
homologação judicial do acordo formalizado. Esses controles judiciais
hão de ser compreendidos como mecanismos de freios e contrapesos
(cheks and balances ou le pouvoir arrêt le pouvoir), responsáveis pela
harmonia das funções estatais.81
Repise-se, por necessário, que, ao se reportar ao caput do art. 4.º, o §
4.º exige que tenha havido colaboração efetiva e voluntária com a
investigação e com o processo criminal, de maneira a que tenha se
alcançado um ou mais dos resultados previstos nos incisos I a V. Além
disso, o Ministério Público somente poderá deixar de oferecer denúncia
se o colaborador “não for o líder da organização criminosa” e “for o
primeiro a prestar efetiva colaboração nos termos deste artigo”,
resultando dessa conjunção de fatores a dificuldade prática de aplicação
desse dispositivo e implementação do prêmio.
Nesse sentido, Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto
asseveram que “a demonstração de que o beneficiário não seja ‘o líder
da organização criminosa’ constitui-se em matéria de cunho probatório,
que por vezes não se conseguirá demonstrar no âmbito do inquérito
policial ou do expediente deflagrado pelo Ministério Público [...]. A
simples alegação do agente nesse sentido, isolada de outros elementos
aptos a sustentá-la, não se prestará a esse objetivo. É verdade que, em
alguns casos, pode ser notória a liderança da organização, quando então
restará atendido esse pressuposto”.82
Sendo assim, quando não for notória a liderança da organização,
parece-nos conveniente que o prêmio consistente no não oferecimento
da denúncia (art. 4.º, § 4.º) seja precedido do sobrestamento do prazo
para o oferecimento da denúncia (art. 4.º, § 3.º) pelo prazo de seis
meses (suspendendo-se o respectivo prazo prescricional), prorrogáveis
por igual período, a fim se aferir com mais precisão a eficácia das
informações prestadas pelo colaborador.
De toda sorte, é curial ressaltar que, ainda que não denunciado, “o
colaborador poderá ser ouvido em juízo a requerimento das partes ou por
iniciativa da autoridade judicial” (art. 4.º, § 12), hipótese em que
prestará o compromisso de dizer a verdade (art. 4.º, § 14), sujeitando-se
a responder criminalmente pelo crime de falso testemunho (CP, art. 342)
ou pelo delito previsto no art. 19 da Lei do Crime Organizado.

Reza o art. 4.º, § 3.º, da Lei 12.850/2013 que:
“O prazo para oferecimento de denúncia ou o processo, relativos ao colaborador,
poderá ser suspenso por até 6 (seis) meses, prorrogáveis por igual período, até que
sejam cumpridas as medidas de colaboração, suspendendo-se o respectivo prazo
prescricional”.
Desde logo, calha perceber que a hipótese em estudo não se
configura como um prêmio legal autônomo. É, sim, uma medida de
apoio voltada para consecução dos fins da colaboração.
Como se sabe, a depender da espécie de infrações penais praticadas
pela organização criminosa, de seu grau de estruturação e de suas
ramificações, difícil será que as informações fornecidas pelo colaborador
levem, de imediato, ao alcance de, ao menos, um dos resultados
indicados nos incisos do art. 4.º da LCO.
Assim, a fim de que possa a Justiça aferir a fidedignidade das
informações prestadas pelo colaborador e, sobretudo, a eficácia da
colaboração – sem a qual não há falar em prêmio –, permite a lei que o
prazo para oferecimento de denúncia (ou até mesmo o processo, na
hipótese de denúncia já ofertada) e o curso do prazo prescricional, em
relação ao colaborador, sejam suspensos por até seis meses, prorrogáveis
por igual período, “até que sejam cumpridas as medidas de
colaboração”.

Essa suspensão ocorre automaticamente ou mediante
requerimento?
A suspensão do prazo para oferecimento de denúncia (ou a
suspensão do processo) e do curso do prazo prescricional não haverá de
ocorrer automaticamente, como efeito imediato de todo acordo de
colaboração premiada. Muitas vezes não se fará necessária a suspensão,
porquanto a eficácia da colaboração poderá restar comprovada de plano.
Quando o caso concreto reclamar que se aguarde um período para
que melhor se possa aferir o cumprimento das medidas de colaboração,
entendemos ser o caso de o Ministério Público requerer em juízo a
suspensão por até seis meses (e a prorrogação por igual período) do
prazo para oferecimento de denúncia (ou do curso do processo). Com o
deferido o pedido, haverá também a suspensão do prazo prescricional,
razão pela qual se mostra tão necessário o provimento judicial a fim de
fixar o termo a quo do sobrestamento.

E se o magistrado discordar do pedido de suspensão (do prazo
para o oferecimento da denúncia ou do curso do processo) ou da
prorrogação?
Entendemos ser o caso de aplicação, por analogia, do art. 28 do
Código de Processo Penal.
Assim, se o Promotor de Justiça requer a suspensão do prazo para o
oferecimento da denúncia contra o colaborador e o magistrado discorda
do pleito, deverá ser acionado o Procurador-Geral de Justiça, chefe
institucional do Ministério Público, ao qual competirá tomar uma das
seguintes decisões: (a) a designação de outro membro do parquet para o
imediato oferecimento da denúncia; (b) aderir ao entendimento do
Promotor de Justiça e insistir na suspensão do prazo (ou prorrogação),
hipótese em que o termo a quo da suspensão será contado a partir de sua
promoção.

E, se o juiz indeferir o pedido de suspensão sem aplicar o art. 28
do CPP, qual será o recurso cabível?
No ponto, estamos com Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista
Pinto, para os quais seria “razoável se pensar no recurso em sentido
estrito, viável por analogia do disposto no art. 581, inc. XVI do CPP”.83
Prosseguem, entretanto, argumentando como alternativa viável “a
interposição da correição parcial, que já foi admitida pelo STJ para
hipótese de indeferimento da suspensão do processo nos casos de réu
citado por edital, nos termos do art. 366 do CPP”.
Em todo caso, parece-nos que estamos em campo fértil para, com
esteio no art. 579 do CPP, aplicar o princípio da fungibilidade
(também chamado de “teoria do recurso indiferente” ou “teoria do
tanto vale”),84 largamente aceito pela jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça:
“1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça já se firmou no sentido de
que é possível a aplicação do princípio da fungibilidade quando há interposição de
recurso diverso do devido, considerando-se a ausência de má-fé e, obviamente, a
tempestividade”.85

E se o investigado/réu estiver preso? Poderá a suspensão se
prolongar pelo prazo de até um ano (seis meses mais a
prorrogação por igual período)?
Nesse caso, temos por absolutamente descabida a suspensão (e,
logicamente, a prorrogação), porquanto haveria um elastecimento
desproporcional da prisão provisória do investigado/réu que se despiria
da imprescindível cautelaridade e das condicionantes previstas no art.
312 do Código de Processo Penal, mola propulsora de toda prisão
cautelar.
Sendo assim, “parece que a melhor solução seria o juiz colocá-lo em
liberdade para que o prazo ou o processo fosse suspenso; na hipótese de
estarem presentes os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal,
que impeçam a soltura do investigado ou réu, essa suspensão do prazo
não pode ser aplicada”.86 Tanto é que a própria Lei do Crime
Organizado estabelece o prazo de cento e vinte dias, prorrogáveis
excepcionalmente, para o término da instrução, quando houver réu preso
(art. 22, parágrafo único).

A Lei do Crime Organizado reclama a presença de alguns
pressupostos que funcionam como verdadeira conditio sine qua non para
a aplicabilidade dos prêmios legais. Ausente qualquer deles, maculado
estará o procedimento percorrido com intuito de beneficiar o
colaborador.
Em nossa leitura, cinco são os pressupostos fundamentais:

a) formalização escrita (art. 6.º) do acordo de colaboração premiada
entre o delegado de polícia (é controversa essa legitimidade conferida à
autoridade policial, como vimos nos itens Capítulo III, itens 2 e 4.1.5), o
investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério Público, ou,
conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado ou acusado
e seu defensor (art. 4.º, §§ 6.º e 15, da LCO), do qual deverão constar:
[art. 6.º] I – o relato da colaboração e seus possíveis resultados; II – as
condições da proposta do Ministério Público ou do delegado de polícia;
III – a declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor; IV – as
assinaturas do representante do Ministério Público ou do delegado de
polícia, do colaborador e de seu defensor; V – a especificação das
medidas de proteção ao colaborador e à sua família, quando
necessário.87
No ponto, importa sublinhar a posição divergente de Eugênio
Pacelli de Oliveira, para quem a formalização do acordo de colaboração
premiada não é um pressuposto para a incidência dos benefícios legais.
Para o doutrinador mineiro, apesar de se tratar de hipótese excepcional,
haverá casos em que, a despeito da não formalização do acordo, o
colaborador informal (que não firmou termo de colaboração premiada)
terá direito subjetivo aos benefícios. Em suas palavras:
“Se o Ministério Público, parte legitimada para o exercício da ação penal em todas
as suas dimensões, entender não ser cabível o acordo de colaboração, não caberá
ao magistrado substituir-se a ele e decretar a impunidade absoluta dos fatos em
relação ao colaborador, com a rejeição da acusação, como forma de forçar o
parquet à propositura do acordo. De outro lado, por ocasião da sentença
condenatória – se condenatória for! – poderá o juiz aplicar os benefícios da
colaboração (art. 4.º) àquele que tenha contribuído eficazmente para as
modalidades de proveito arroladas no aludido dispositivo legal (incisos I a V), a
despeito da inexistência de formalização do acordo. O que existe é o direito
subjetivo aos benefícios pela atuação eficaz e não o direito ao acordo formalizado.
Naturalmente que semelhante hipótese poderá ser de menor ocorrência, dado que a
ausência da propositura do acordo poderá desestimular o agente colaborador a
prestar tais informações. Mas, do ponto de vista legal, parece irrecusável a solução,
consoante, aliás, o disposto no caput do art. 4.º”.88
b) pedido de homologação do acordo a ser sigilosamente distribuído
(art. 7.º da LCO).
c) homologação judicial do acordo de colaboração premiada (art. 4.º,
§ 7.º, da LCO). O citado dispositivo preconiza que, realizado o acordo
na forma do § 6.º, o respectivo termo, acompanhado das declarações do
colaborador e de cópia da investigação, será remetido ao juiz para
homologação, o qual deverá verificar sua regularidade, legalidade e
voluntariedade, podendo para este fim, sigilosamente, ouvir o
colaborador, na presença de seu defensor.
Para Marcelo Batlouni Mendroni,
“questões interessantes serão abordadas em plano de casos de crimes dolosos
contra a vida, onde a competência, por determinação constitucional e legal, é do
Tribunal do Júri. Quando o acordo for realizado na fase investigatória, portanto
ainda sem processo ou jurisdição instalada, parece coerente a desnecessidade da
‘homologação’ por jurados do Tribunal do Juízo. Mas a questão será mais debatida
quando a colaboração ocorrer durante a fase da judicium causae ou da judicium
acusationes. Nessas hipóteses, a admissibilidade das vantagens da colaboração
deverá, ao final, ser apresentada em forma de quesitos aos jurados”.89
Assim não pensamos. Para nós, independentemente do momento em
que ocorra a celebração do acordo de colaboração premiada, a sua
homologação ficará a cargo do juiz togado. Até porque não há
apreciação de mérito nesse momento, apenas aferição sobre a
“regularidade, legalidade e voluntariedade” do acordo.

d) colaboração efetiva e voluntária com a investigação e com o
processo criminal, devendo dela advir um ou mais dos seguintes
resultados elencados no art. 4.º, caput, LCO, a saber: I – identificação
dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das
infrações penais por eles praticadas; II – revelação da estrutura
hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; III –
prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização
criminosa; IV – recuperação total ou parcial do produto ou do proveito
das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V –
localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
A colaboração efetiva pressupõe confissão do agente, tal como
expresso em alguns dos dispositivos legais que tratam da matéria em
outras leis,90 circunstância que “decorre da própria essência do instituto,
que prevê a mitigação da persecução penal em relação ao colaborador,
pressupondo, então, que tenha ele, em tese, responsabilidade penal pelos
fatos. Aquele que se limita a imputar a responsabilidade a terceiros, sem
confessar a sua própria, não é considerado colaborador, mas informante
ou testemunha”.91
Sobreleva notar que o caput do art. 4.º da Lei do Crime Organizado
utiliza a partícula aditiva “e” no tocante à colaboração, mencionando que
a colaboração efetiva e voluntária deve se operar com a investigação e o
processo criminal. Para nós, isso não quer dizer que o sujeito que não
colaborou na fase inquisitorial esteja proibido de fazê-lo na fase judicial,
até porque, conforme a prescrição do § 5.º do art. 4.º, a colaboração pode
ser até mesmo posterior à sentença.
Assim, em nossa leitura, esse dispositivo está em verdade apenas a
exigir uma postura coerente por parte de colaborador, a fim de que ele
possa fazer jus à obtenção de algum prêmio. Dessa maneira, a
“colaboração efetiva e voluntária com a investigação” deverá se refletir
também e principalmente na fase processual (colaboração efetiva e
voluntária com o processo criminal). Seria ilógico considerar uma
colaboração “efetiva” se no inquérito o colaborador percorreu uma trilha
e, por ocasião do processo, outra. Em termos mais simples, a retratação
desqualifica as declarações e torna sem efetividade a colaboração.92
Aliás, é nesse sentido o entendimento do STF no que diz respeito à
retratação da confissão extrajudicial:
“1. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: a retratação em juízo da anterior
confissão policial obsta a invocação e a aplicação obrigatória da circunstância
atenuante referida no art. 65, inc. III, alínea ‘d’, do Código Penal. [...]”.93
Em síntese, “é natural que se exija do delator a mesma cooperação
dada na fase investigatória quando transposta à fase judicial; noutros
termos, tal como a confissão, de nada adianta apontar cúmplices durante
o inquérito para, depois, retratar-se em juízo. A cumulação é razoável.
Entretanto, se o investigado não colabora durante a investigação, mas o
faz na fase processual, pode-se acolher a delação premiada,
dispensando-se a cumulatividade”.94
Por oportuno, observe-se que, especificamente para a obtenção do
prêmio de “deixar de oferecer denúncia”, além das consecuções
apontadas no caput do art. 4.º, dois outros pressupostos deverão ser
cumulativamente observados, a saber: a) que o colaborador não seja o
líder da organização criminosa; b) e que seja ele o primeiro a prestar
efetiva colaboração (art. 4.º, § 4.º).

e) observância das circunstâncias judiciais objetivas e subjetivas
consignadas no art. 4.º, § 1.º, da LCO, segundo o qual: “em qualquer
caso, a concessão do benefício levará em conta a personalidade do
colaborador, a natureza, as circunstâncias, a gravidade e a repercussão
social do fato criminoso e a eficácia da colaboração”.
Como ressai claro desse dispositivo, além dos demais pressupostos,
para a obtenção de algum prêmio legal não basta o alcance de ao menos
um dos resultados mencionados no caput do art. 4.º (eficácia da
colaboração). As circunstâncias objetivas e subjetivas indicadas no § 1.º
devem igualmente ser observadas, tanto por ocasião da formulação do
acordo quanto no momento da homologação judicial deste.
Com efeito, seria completamente desproporcional e ilógico, por
exemplo, entabular um acordo de colaboração premiada com o líder de
uma organização criminosa formada por milicianos e vocacionada ao
extermínio de pessoas mediante paga (pistolagem) e, ao fim, atingido ao
menos um dos resultados previstos no caput do art. 4.º (“a revelação da
estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa”,
ad exemplum), agraciar o colaborador com o prêmio do perdão judicial.
Na hipótese, as circunstâncias objetivas e subjetivas do § 1.º
funcionariam como óbices intransponíveis a vedar a benesse.
Insta perceber que, mesmo antes desse regramento (§ 1.º do art. 4.º
da LCO), sob a égide da Lei 9.807/1999, o STJ seguiu essa exegese e
negou o benefício do perdão judicial a investigador de polícia
“envolvido com extorsão mediante sequestro”, optando por aplicar,
contudo, o prêmio da diminuição de pena. A “natureza” do delito foi
determinante para a decisão, na esteira da esclarecedora ementa:
“[...] 1. Não preenchimento dos requisitos do perdão judicial previsto no artigo 13
da Lei n.º 9.807/99. Paciente investigador de Polícia, envolvido com extorsão
mediante sequestro. Circunstância que denota maior reprovabilidade da conduta,
afastando a concessão do benefício. 2. A delação do paciente contribuiu para a
identificação dos demais corréus, ao contrário do entendimento esposado pelo
Tribunal de origem, pois, inclusive, exerceu papel essencial para o aditamento da
denúncia. 3. Ordem concedida, aplicando-se a causa de diminuição de pena
prevista no artigo 14 da Lei n.º 9.807/99, reduzindo a reprimenda imposta em 2/3,
tornando-a, em definitivo, em quatro anos de reclusão, em regime inicial
fechado”.95
Nesse passo, mesmo que a colaboração tenha sido objetivamente
eficaz para a obtenção de um dos resultados indicados nos incisos do art.
4.º da Lei do Crime Organizado, poderá o magistrado negar a
homologação do ajuste se a análise conglobada das demais
circunstâncias judiciais forem desfavoráveis ao colaborador.
Disso resulta que os acordos de colaboração premiada devem ser
celebrados em geral com os investigados/réus sem poder de liderança,
pois, como bem observa Sérgio Moro, “o método deve ser empregado
para permitir a escalada da investigação e da persecução na hierarquia da
atividade criminosa. Faz-se um acordo com um criminoso pequeno para
obter prova contra o grande criminoso ou com um grande criminoso para
lograr prova contra vários outros grandes criminosos”.96
Em arremate, merecem destaque as anotações de Renato Brasileiro
de Lima acerca do dispositivo ora em estudo, in verbis:
“Diversamente da colaboração premiada prevista no art. 13, caput, da Lei n.º
9.807/99, onde o legislador faz referência expressa à necessidade de o colaborador
ser primário, o art. 40, § 1.º, da Lei n.º 12.850/13 nada diz acerca do assunto. Por
consequência, partindo da premissa de que não é dado ao intérprete restringir onde
a lei não estabeleceu qualquer restrição, pelo menos para fins de colaboração
premiada na nova Lei de Organizações Criminosas, não há necessidade de que o
acusado seja primário, nem tampouco que tenha bons antecedentes.
Quanto à gravidade do fato criminoso citada no art. 40, § 1.º, da Lei n.º 12.850/13,
parece-nos que a gravidade em abstrato da infração penal não pode ser
utilizada como óbice à concessão dos prêmios legais inerentes à colaboração
premiada. Ora, a gravidade da infração pela sua natureza, de per si, é uma
circunstância inerente ao delito, funcionando, aliás, como verdadeira elementar do
próprio conceito de organização criminosa. [...] Todavia, demonstrada a gravidade
em concreto do delito, seja pelo modo de agir, seja pela condição subjetiva do
agente, afigura-se possível o indeferimento dos benefícios legais decorrentes da
celebração do acordo de colaboração premiada”.97
À guisa de conclusão, e em epítome, os cinco pressupostos para a
aplicabilidade dos prêmios legais são: a) formalização adequada; b)
pedido de homologação; c) homologação judicial; d) eficácia objetiva da
colaboração; e) observância das circunstâncias judiciais especiais do art.
4.º, § 1.º, da LCO.

O art. 4.º da Lei 12.850/2013 é taxativo ao preceituar que:
“O juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão judicial, reduzir em
até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de
direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a
investigação e com o processo criminal, desde que dessa colaboração advenha
um ou mais dos seguintes resultados: I – a identificação dos demais coautores e
partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; II –
a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização
criminosa; III – a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da
organização criminosa; IV – a recuperação total ou parcial do produto ou do
proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa; V – a
localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada”.
Não há de se exigir, pois, a presença concomitante dos resultados
elencados nos incisos de I a V do art. 4.º. Para que o colaborador possa
fazer jus a algum dos prêmios legais, basta o alcance de apenas um
daqueles resultados.
Assim, em razão da colaboração, ao menos um dos resultados
práticos mencionados no art. 4.º deve ser atingido por força das
declarações do colaborador. Ou seja, as declarações devem ser
determinantes para a aferição da eficácia da colaboração. Não se quer
dizer com isso que o Parquet deva obter êxito nos “processos que
intentar contra os coautores expostos ou delatados. O que realmente
importa é que o colaborador tenha prestado seu depoimento de forma
veraz e sem reservas mentais sobre todos os fatos ilícitos de que tinha
conhecimento, colaborando de maneira plena e efetiva”.98
E mais: o acordo de colaboração premiada não tem vida própria, de
maneira que, com a sua homologação judicial, ter-se-á apenas “uma
promessa do juiz quanto à aplicação dos benefícios”99 oriundos do
acordo formalizado. A eficácia do acordo ficará “condicionada à
sentença final condenatória, sem a qual não se poderia pensar na
aplicação de redução, de substituição de qualquer pena, ou mesmo de
perdão judicial”.100 Portanto, somente ao término do processo penal,
verificando-se que o crime se aperfeiçoou, e não sendo caso de
absolvição (nada impede que o juiz absolva o colaborador), poderá o
magistrado “premiar” o colaborador.
Com efeito, “a sentença apreciará os termos do acordo homologado
e sua eficácia” (art. 4.º, § 11, da LCO). Uma vez homologado o acordo
de colaboração premiada, o juiz em hipótese alguma poderá
desconsiderar a avença. A lei é taxativa ao impor ao magistrado o dever
de apreciar os termos do acordo e sua eficácia. Assim, o juiz deverá
analisar se o colaborador efetivamente cumpriu o acordo de maneira a
atingir um ou mais dos resultados grafados no caput do art. 4.º.
Cumprido totalmente o acordo realizado, competirá ao magistrado
aplicar o benefício proposto ao colaborador, sendo sensível à avença
entabulada entre as partes e homologada em juízo.101
Nesse sentido, parece ter se robustecido desde há muito a
jurisprudência do STF e do STJ:
“[...] 4. A partir do momento em que o Direito admite a figura da delação premiada
(art. 14 da Lei 9.807/99) como causa de diminuição de pena e como forma de
buscar a eficácia do processo criminal, reconhece que o delator assume uma
postura sobremodo incomum: afastar-se do próprio instinto de conservação ou
autoacobertamento, tanto individual quanto familiar, sujeito que fica a retaliações
de toda ordem. Daí por que, ao negar ao delator o exame do grau da relevância de
sua colaboração ou mesmo criar outros injustificados embaraços para lhe sonegar a
sanção premial da causa de diminuição da pena, o Estado-juiz assume perante ele
conduta desleal. Em contrapasso, portanto, do conteúdo do princípio que, no caput
do art. 37 da Carta Magna, toma o explícito nome de moralidade. 5. Ordem
parcialmente concedida para o fim de determinar que o Juízo processante aplique
esse ou aquele percentual de redução, mas de forma fundamentada”.102
“[...] 8. Ao delator deve ser assegurada a incidência do benefício quando da sua
efetiva colaboração resulta a apuração da verdade real. 9. Ofende o princípio da
motivação, consagrado no art. 93, IX, da CF, a fixação da minorante da delação
premiada em patamar mínimo sem a devida fundamentação, ainda que reconhecida
pelo juízo monocrático a relevante colaboração do paciente na instrução probatória
e na determinação dos autores do fato delituoso. 10. Ordem concedida para aplicar
a minorante da delação premiada em seu grau máximo [...]”.103

Conforme o art. 4.º, § 5.º, da LCO, “se a colaboração for posterior à
sentença, a pena poderá ser reduzida até a metade ou será admitida a
progressão de regime ainda que ausentes os requisitos objetivos”.
Extraímos do regramento em exame que, se a colaboração for
posterior à sentença, não poderão ser aplicados os seguintes prêmios
legais: a) perdão judicial; b) redução da pena privativa de liberdade em
até dois terços; c) substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos; d) não oferecimento de denúncia, se o colaborador
não for o líder da organização criminosa e for o primeiro a prestar
efetiva colaboração. Portanto, nesse momento pós-processual só são
permitidos dois benefícios ao colaborador tardio, a saber: a) a redução
de pena até a metade; e b) a progressão de regime ainda que ausentes os
requisitos objetivos.
Importa perceber, também, que a Lei 12.850/2013 não delimitou um
momento estanque para a celebração de acordo de colaboração
premiada, que poderá ser entabulado mesmo após a prolação da sentença
penal condenatória. Para nós, mesmo após o trânsito em julgado da
sentença será possível a formalização do acordo. Ou seja, pensamos ser
perfeitamente possível a utilização do instituto em sede de execução
penal.104
A hipótese tratada no preceptivo em tela exige redobrada atenção
dos atores processuais. Com efeito, Rogério Sanches e Ronaldo Pinto
ilustram o cuidado interpretativo reclamado do operador do direito pelo
aludido dispositivo, in ipsis litteris:
“Imagine-se o réu que, condenado a uma pena de 50 anos, resolva colaborar, logo
após a sentença recorrível ou mesmo em seguida ao trânsito em julgado da
condenação. Merecerá, a teor da lei, a progressão para o regime semiaberto,
mesmo tendo descontado pouquíssimo tempo de sua pena”.105

Conforme o § 6.º do art. 4.º da Lei 12.850/2013, “o juiz não
participará das negociações realizadas entre as partes para a
formalização do acordo de colaboração, que ocorrerá entre o delegado
de polícia, o investigado e o defensor, com a manifestação do Ministério
Público, ou, conforme o caso, entre o Ministério Público e o investigado
ou acusado e seu defensor”.
Andou bem o legislador ao afastar o magistrado das negociações
entre o Estado e o delator, porquanto competirá exatamente a ele a
homologação do acordo formalizado, oportunidade na qual “deverá
verificar sua regularidade, legalidade e voluntariedade” (§ 7.º).
Para possibilitar essa verificação, o juiz inclusive poderá,
“sigilosamente, ouvir o colaborador, na presença de seu defensor”.
Calha destacar que a Lei não menciona a presença da parte responsável
pela propositura do acordo de colaboração premiada. A omissão se
justifica, pois, ao menos em tese, a presença do proponente nessa
audiência especial poderia inibir o colaborador de expressar livremente
ao magistrado as reais razões que o motivaram a celebrar o acordo (p.
ex.: promessa de elaboração de pedido de revogação de prisão cautelar
se houver a delação dos comparsas). Não constatada a regularidade-
legalidade-voluntariedade do acordo, cabe ao magistrado recusar a
homologação (§ 8.º).
Além da dita audiência especial, outra medida eficaz para o controle
judicial da legalidade da negociação entabulada entre as partes vem
capitulada no § 13 do art. 4.º, donde se extrai que: “Sempre que possível,
o registro dos atos de colaboração será feito pelos meios ou recursos de
gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive
audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações”.
O afastamento do magistrado da etapa das negociações, portanto,
encerra norma que francamente homenageia o sistema processual
acusatório, sobretudo na vertente do nullum iudicium sine accusatione
(um dos dez axiomas106 da teoria do Garantismo Penal de Luigi
Ferrajoli) que expressa a separação das funções de julgamento e
acusação.
A crítica que se faz ao citado § 6.º fica por conta da utilização do
vocábulo “partes” (“o juiz não participará das negociações realizadas
entre as partes para a formalização do acordo de colaboração”), haja
vista que a autoridade policial não é parte na acepção mais técnica do
termo.

Emana do art. 4.º, § 8.º, da LCO a disposição segundo a qual “o juiz
poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos
legais, ou adequá-la ao caso concreto”.
Desse regramento emerge uma dúvida: recusada a homologação do
acordo de colaboração premiada, e discordando o Ministério Público da
recusa, porquanto, a seu juízo, estariam preenchidos todos os
pressupostos para a homologação, o que fazer? Caberia o manejo de
algum recurso? A lei é silente nesse particular.
Sobre a questão não há consenso na doutrina, tendo-se formado dois
entendimentos:

1.ª corrente: Eugênio Pacelli apregoa que “em tais situações deveria
o Ministério Público apresentar recurso em sentido estrito contra
referida decisão (de não homologação do acordo). Embora não se trate
de decisão que rejeite (não receba) a denúncia ou queixa, não restam
dúvidas que haverá rejeição de iniciativa postulatória do órgão da
acusação, a merecer a aplicação da norma contida no art. 581, I, CPP,
por analogia”.107
2.ª corrente: Ana Luiza Almeida Ferro, Gustavo dos Reis Gazzola
& Flávio Cardoso Pereira argumentam que, “como o ato tem natureza de
decisão com força de definitiva, desafia recurso de apelação, conforme
dispõe o art. 593, inciso II, do Código de Processo Penal”.108

Para nós, o silêncio legislativo e o dissenso doutrinário estão a
indicar fortemente a aplicação do princípio da fungibilidade (art. 579
do CPP), tão aclamado pela jurisprudência dos Tribunais Superiores.
Noutro prisma, a parte final do § 8.º permite ao juiz, em vez de
recusar a homologação da proposta (acordo de colaboração), “adequá-la
ao caso concreto”. Para nós, sob pena de mácula ao sistema acusatório e
violação ao próprio § 6.º do art. 4.º – “o juiz não participará das
negociações” –, não poderá o magistrado modificar os termos do acordo
de colaboração premiada. Juiz não é parte nem participa das
negociações. Como poderá então adequar a proposta?!109
Pretendendo conferir uma interpretação possível ao § 8.º, in fine,
após tecer duras críticas à adequação da proposta pelo juiz, Pacelli
vislumbra como viável, para a hipótese de o juiz não concordar com a
modalidade de benefício negociado pelas partes, a possibilidade de ele
recusar
“a homologação do acordo com fundamento na inadequação da solução ajustada.
Com isso, o juiz poderia, ao invés de rejeitar o acordo, oferecer consequência
jurídica diversa para o caso, como, por exemplo, reduzir a pena privativa ao invés
de conceder o perdão judicial. Ou reduzir em um terço e não em dois, conforme
ajustado [...]. Em tais situações, é certo, poder-se-ia pensar em afronta ao disposto
no art. 4.º, § 6.º, que impede o juiz de participar das negociações. Semelhante
óbice, porém, poderia ser afastado pela aplicação de outro dispositivo (§ 8.º), o da
recusa à homologação, desde que concordem as partes com a solução aventada
pelo juiz. Não havendo concordância, haverá que se ter por recusado judicialmente
o acordo [...]”.110
No mesmo caminho, Marcelo Mendroni assevera que sendo o acordo
refeito,
“readequado, sem qualquer retificação de conteúdo, não haverá necessidade para a
sua homologação, de nova manifestação das partes. Entretanto, se para a
readequação tiver havido qualquer alteração de conteúdo, vale dizer, do tipo
de benefício concedido (perdão judicial, redução da pena, substituição da pena
privativa de liberdade por restritiva de direitos, progressão da pena, [...] etc.), só
será possível se for expressamente ratificada pelas partes, Ministério Público e
Investigado com seu defensor”.111

O § 10 do art. 4.º giza que: “as partes podem retratar-se da proposta,
caso em que as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador
não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor”.
Com esse regramento, o legislador previu a possibilidade de
qualquer das partes (Ministério Público e investigado/réu – delegado de
polícia não é “parte”) retratar-se do acordo celebrado. Não se exige
nenhum fim especial para tanto, tampouco motivação ou sequer
apreciação judicial.
O distrato pode, pois, se operar simplesmente pela vontade de
qualquer das partes (ou de ambas) de não mais dar prosseguimento à
avença. Guilherme Nucci112 cogita a hipótese de não ter havido sucesso
na obtenção de provas, tal como prometido pelo delator, como
circunstância que daria azo à retratação pelo Ministério Público; e a
compreensão pelo colaborador de que a delação lhe trará mais
prejuízos do que vantagens, como motivação para o distrato pelo
investigado/réu.
Quanto ao momento juridicamente adequado para ocorrer a
retratação, a lei é omissa. A doutrina, por seu turno, diverge sobre o
ponto:

1.ª corrente: Guilherme Nucci entende que “essa retratação deve
ocorrer depois da homologação do juiz e antes da sentença
condenatória”.113
2.ª corrente: Renato Brasileiro considera que a retratação deve
ocorrer “antes da homologação do acordo pela autoridade judiciária
competente”.114 No mesmo sentido, Rogério Sanches & Ronaldo Batista
Pinto aduzem que a retratação “somente é possível antes da
homologação. Depois disso, passa a compor o acervo probatório, não
mais se admitindo que uma das partes conteste os seus termos”.115
3.ª corrente: a retratação pode ocorrer desde a celebração do
acordo, portanto, em momento anterior à homologação judicial, até a
sentença. Contudo, da celebração até a homologação, poderá acontecer
pela vontade de apenas uma das partes. A qualquer delas é dado desistir
da avença. Uma vez homologado, o acordo poderá ser desfeito até a
sentença, entretanto, nesse caso, ambas as partes deverão subscrever o
distrato. Esse entendimento visa a evitar a má-fé e a deslealdade
processual (v.g., imagine-se a hipótese em que, após a homologação do
acordo, o MP lograsse conseguir do colaborador as informações de que
necessitava para desmantelar uma organização criminosa. Depois disso,
e antes da sentença, por cego desejo de justiça, poderia o membro do
Parquet retratar-se do acordo tão somente para retirar do colaborador a
possibilidade do prêmio. Evidente a deslealdade no exemplo). De todo
modo, após a sentença, não há falar em distrato. Como se sabe, é na
sentença que o benefício acordado será efetivamente aplicado. Prolatada
a sentença, e efetivado o prêmio, não se pode mais falar em retratação. É
a posição que sustentamos.

Tendo havido a retratação, o dispositivo em estudo disciplina que
“as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não
poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor”. Mas é de se
perguntar: e as demais provas produzidas pelo colaborador – por assim
dizer, as não autoincriminatórias –, poderão elas ser utilizadas contra
ele? Pensamos que não. Como se sabe,
“a colaboração premiada é um acordo de vontade concretizado pelas partes. Se as
partes resolveram realizá-lo, depois de homologado ele passará a produzir todos os
seus efeitos. Porém, se após a sua homologação as partes retratam-se dele, é
porque elas não o querem mais, logo ele não mais poderá produzir efeitos. Se a
manifestação de vontade das partes é fundamental para a sua validade, a
manifestação de vontade das partes tem também o condão de fazer com que ele
não produza efeitos a partir do momento da retratação. Se houve retratação, houve
mudança de vontade das partes. Se as partes se retratam de todo o acordo, ele não
pode produzir efeitos parcialmente fazendo com que somente as provas
autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não sejam utilizadas
exclusivamente em seu desfavor”.116
Note-se, ainda, que a retratação obsta a utilização do acervo
probatório exclusivamente em desfavor do colaborador. Assim, a
contrario sensu, as provas colhidas validamente, ainda que derivadas do
acordo de colaboração desfeito, poderão ser regularmente introduzidas
no processo e valoradas quando da sentença no tocante aos demais
réus/investigados.117

“Nos depoimentos que prestar, o colaborador renunciará, na
presença de seu defensor, ao direito ao silêncio e estará sujeito ao
compromisso legal de dizer a verdade”, é o que dispõe o § 14 do art. 4.º
da LCO.
Em nosso entender, o legislador não se valeu da melhor técnica
legislativa ao redigir o texto desse dispositivo. Ao se referir de forma
imperativa à renúncia ao direito fundamental (Constituição da
República, art. 5.º, LXIII, e Convenção Americana sobre Direitos
Humanos, art. 8.º, § 2.º, “g”) ao silêncio, o legislador parece ter ferido
justamente uma das características marcantes dos direitos fundamentais,
qual seja: a irrenunciabilidade.
Na nota do Prof. Pedro Lenza, em temas de direitos fundamentais “o
que pode ocorrer é o seu não exercício, mas nunca a sua
renunciabilidade”.118 Sendo assim, com a celebração do acordo de
colaboração premiada, o colaborador faz, em verdade, uma opção pelo
não exercício do direito constitucional ao silêncio, tudo mediante a
supervisão e orientação de seu defensor (“Em todos os atos de
negociação, confirmação e execução da colaboração, o colaborador
deverá estar assistido por defensor” (§ 15 do art. 4.º).
Essa questão não deve causar maiores questionamentos, sem
embargo de respeitáveis opiniões em sentido contrário.119 Com efeito,
todo e qualquer réu/investigado pode espontaneamente confessar os
fatos que lhe são imputados por meio da denúncia ou que sejam objeto
de investigação, circunstância esta inclusive fomentada com o
abrandamento da pena pela legislação (art. 65, III, “d”, do CP). Disso
resulta evidente que não há entre nós um dado dever ao silêncio.
Além do mais, se o acordo de colaboração premiada depende de ato
voluntário do colaborador (art. 4.º, caput); se, ainda, a obtenção de
qualquer prêmio legal carece da eficácia das declarações por ele
prestadas (art. 4.º, caput, e § 1.º), não há de se cogitar em “renúncia” do
direito ao silêncio. Tem-se, isso sim, mera opção pelo seu não exercício.
O réu/investigado, assistido por seu defensor, escolhe falar em troca de
um benefício. Apenas isso.
De mais a mais, Eugênio Pacelli de Oliveira bem observa que
“o dever de dizer a verdade na hipótese, tal como previsto no referido
dispositivo, decorreria unicamente de ato voluntário do colaborador e não
como imposição da norma legal! Se antes dessa decisão pessoal ele não era
obrigado a depor – direito ao silêncio – não se pode dizer que ele tenha renunciado
a esse direito, mas, sim, que resolveu se submeter às consequências de sua
confissão”.120
Por essas razões, de renúncia propriamente dita ao direito
fundamental ao silêncio não trata o preceptivo em estudo, tanto é que a
lei faculta às partes a possibilidade de retratação do acordo (§ 10),
hipótese em que “as provas autoincriminatórias produzidas pelo
colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu
desfavor”.
Nesse contexto, o colaborador voluntariamente opta por não exercer
o direito ao silêncio comprometendo-se a dizer a verdade com intuito de
atingir ao menos um dos resultados vertidos no caput do art. 4.º da LCO.
Ou seja, espontaneamente, e sob a orientação de seu defensor, o sujeito
compromete-se com a eficácia da colaboração em troca da obtenção de
um prêmio. Por outro lado, se quiser manter hígido o seu direito
constitucional ao silêncio, basta não celebrar o acordo de colaboração
premiada e/ou, um vez entabulado, exercer o seu poder de retratação.
Nesse caminho, o § 14 alude também à sujeição do colaborador ao
compromisso legal de dizer a verdade. Para nós, esse compromisso
decorre da própria celebração do acordo de colaboração premiada. Se o
colaborador quer o prêmio pelas informações prestadas, deve dizer a
verdade até para garantir a eficácia da colaboração. Com mentira não se
pode cogitar de colaboração eficaz.
Além disso, esse compromisso do colaborador com a verdade
encontra lastro no art. 19 da LCO, que tipifica como crime a conduta de
“imputar falsamente, sob pretexto de colaboração com a Justiça, a
prática de infração penal a pessoa que sabe ser inocente, ou revelar
informações sobre a estrutura de organização criminosa que sabe
inverídicas”.
Na práxis, pois,
“o colaborador deverá ser arrolado como testemunha da acusação na denúncia, se
o acordo for pré-processual e implicar o não oferecimento da acusação (§ 4.º da
lei); porém, se o acordo versar sobre o perdão judicial, redução da pena ou sua
substituição (§ 4.º e caput do art. 4.º), deverá ser denunciado como coautor ou
partícipe da organização e de eventuais outros crimes praticados pelo grupo.
Mesmo como corréu, por força do acordo, estará sujeito ‘ao compromisso de dizer
a verdade’, ante a renúncia [em verdade, opção pelo não exercício] do direito ao
silêncio e em razão da efetividade de sua colaboração, sob pena de revogação do
acordo, pelo descumprimento dos seus termos. Nada impede, contudo, que o
próprio colaborador se retrate do acordo (§ 10 do art. 4.º) para fazer valer o seu
direito ao silêncio ou para apresentar nova versão dos fatos”.121
Em nossa interpretação, portanto, se for feito o acordo de não
denunciar ou acordo de imunidade (art. 4.º, § 4.º), o colaborador poderá
ser arrolado na denúncia na qualidade de testemunha. Contudo, se o
acordo disser respeito a qualquer outro prêmio, obtido apenas ao final do
processo e desde que seja caso de condenação, o colaborador deverá ser
denunciado. Como réu (e não como testemunha) que almeja honrar os
termos do acordo, optará por abrir mão do seu direito ao silêncio e falar
o que sabe (sem, no entanto, prestar formalmente o compromisso legal
do art. 203 do CPP).122 num verdadeiro depoimento impróprio
(testemunho impróprio) – na parte em que delata outros réus –, do qual
deverá participar a defesa do corréu delatado em observância à
amplitude de defesa.123 Nesse rumo é a melhor orientação
jurisprudencial:
“[...] 1. Embora o interrogatório mantenha seu escopo eminentemente como meio
de defesa, quando envolve a acusação ou participação de outro denunciado, cria a
possibilidade à defesa do litisconsorte passivo realizar reperguntas,
assegurando a ampla defesa e a participação ativa do acusado no interrogatório dos
corréus. 2. Não há que se confundir, nessa situação, o corréu com testemunha,
pois o interrogado não estará obrigado a responder as perguntas dos demais
envolvidos, preservado o direito de permanecer em silêncio e de não produzir
provas contra si. Precedentes desta Turma e do Supremo Tribunal Federal. [...] 4.
Habeas corpus concedido em parte para determinar a renovação dos
interrogatórios dos acusados, assegurando o direito das defesas dos corréus
realizarem reperguntas, resguardado o direito dos interrogados à não
autoincriminação e ao de permanecer em silêncio, mantidos os demais atos da
instrução”.124
Com a mesma inteligência, a Súmula 675 das Mesas de Processo
Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo sintetiza
que “o interrogatório de corréu, incriminando outro, tem, com relação a
este, natureza de depoimento testemunhal, devendo, por isso, se admitir
reperguntas”.
Destarte, a sujeição do colaborador ao “compromisso legal de dizer a
verdade” previsto no § 14 do art. 4.º da LCO não guarda relação com o
“juramento” do art. 203 do Código de Processo Penal, restrito às
testemunhas propriamente ditas. O compromisso com a verdade previsto
da Lei do Crime Organizado relaciona-se com a sua opção pelo não
exercício do direito ao silêncio e com a eficácia da colaboração, sem a
qual não haverá prêmio. A verdade é condição para que a colaboração
seja premiada. Não querendo mais o benefício acordado com o
Ministério Público, poderá a parte se retratar e guardar o silêncio que a
Constituição da República lhe garante.125

Assim como na regra do Código de Processo Penal (art. 155) “o juiz
formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em
contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão
exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação”
(ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas), apregoa
o § 16 do art. 4.º da Lei do Crime Organizado que “nenhuma sentença
condenatória será proferida com fundamento apenas nas declarações de
agente colaborador”.
Desse panorama resulta nítido que as declarações prestadas pelo
colaborador podem ser utilizadas pelo magistrado para dar substrato à
sentença condenatória. O que veda a lei é que a sentença se alicerce
apenas nas declarações do colaborador.
Portanto, caso o magistrado não disponha de nenhum outro elemento
probatório, mas apenas e tão somente das declarações do colaborador, a
absolvição será de rigor (art. 386, VII, do CPP).126 Por sua vez, “mostra-
se fundamentado o provimento judicial quando há referência a
depoimentos que respaldam delação de corréus. Se de um lado a
delação, de forma isolada, não respalda condenação, de outro serve ao
convencimento quando consentânea com as demais provas coligidas”.127
Dessarte, tem a colaboração premiada valor probatório relativo.
Vale nesse campo a mesma sistemática processual delineada há muito
pelo art. 197 do Código de Processo Penal para definir o valor da
confissão, nesses termos:
“Art. 197. O valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros
elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as
demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade
ou concordância”.
Reina, pois, no terreno do valor probatório da colaboração a
doutrinariamente chamada regra da corroboração (corroborative
evidence), a qual impõe que “o colaborador traga elementos de
informação e de prova capazes de confirmar suas declarações (v.g.,
indicação do produto do crime, de contas bancárias, localização do
produto direto ou indireto da infração penal, auxílio para a identificação
de números de telefone a serem grampeados ou na realização de
interceptação ambiental etc.)”.128 Em síntese: a lei exige a corroboração
da colaboração.
Nesse sentido, preconiza o art. 192, item 3, do Código de Processo
Penal italiano129 que “as declarações do corréu do mesmo crime devem
ser avaliadas em conjunto com as outras provas que confirmam a
confiabilidade”. Em razão dessa disposição, “decorre o entendimento –
que já era consagrado na jurisprudência italiana – de que a colaboração
do corréu não pode ser classificada como prova plena, mas tão somente
como indício, cuja eficácia probatória é reduzida ante a necessidade de
confirmação por outras provas”.130

A Lei 12.850/2013 criou em prol do colaborador um verdadeiro
estatuto de proteção da intimidade, ao arrolar em seu art. 5.º os
“direitos do colaborador”.
Com esses direitos, para além de se tutelar a intimidade e até mesmo
incolumidade física do colaborador, almeja-se garantir a plena eficácia
da colaboração premiada como meio especial de obtenção da prova (art.
3.º, I, da LCO).
Seis foram os direitos do colaborador preconizados pelo legislador, a
saber:
I – usufruir das medidas de proteção previstas na legislação específica;
Essas medidas de proteção previstas na legislação específica são
delineadas na Lei 9.807/1999 (Lei de Proteção a Colaboradores,
Testemunhas e Vítimas). De início, o art. 7.º da citada lei arrola nove
medidas protetivas a serem aplicadas isolada ou cumulativamente em
benefício do protegido, in verbis:
“Art. 7.º Os programas compreendem, dentre outras, as seguintes medidas,
aplicáveis isolada ou cumulativamente em benefício da pessoa protegida,
segundo a gravidade e as circunstâncias de cada caso: I – segurança na residência,
incluindo o controle de telecomunicações; II – escolta e segurança nos
deslocamentos da residência, inclusive para fins de trabalho ou para a prestação de
depoimentos; III – transferência de residência ou acomodação provisória em local
compatível com a proteção; IV – preservação da identidade, imagem e dados
pessoais; V – ajuda financeira mensal para prover as despesas necessárias à
subsistência individual ou familiar, no caso de a pessoa protegida estar
impossibilitada de desenvolver trabalho regular ou de inexistência de qualquer
fonte de renda; VI – suspensão temporária das atividades funcionais, sem prejuízo
dos respectivos vencimentos ou vantagens, quando servidor público ou militar; VII
– apoio e assistência social, médica e psicológica; VIII – sigilo em relação aos atos
praticados em virtude da proteção concedida; IX – apoio do órgão executor do
programa para o cumprimento de obrigações civis e administrativas que exijam o
comparecimento pessoal”.
Outra medida a ser adotada apenas em caráter excepcional, “e
considerando as características e gravidade da coação ou ameaça”,
encontra previsão no art. 9.º da Lei 9.807/1999 e diz respeito à
possibilidade de alteração do nome completo da pessoa sob proteção e
até dos familiares que com ele tenham convivência habitual (§ 1.º do art.
2.º).
Ademais, em capítulo dedicado particularmente ao réu colaborador,
disciplina o art. 15 da Lei 9.807/1999 que serão aplicadas em seu
benefício, na prisão ou fora dela, medidas especiais de segurança e
proteção a sua integridade física, considerando ameaça ou coação
eventual ou efetiva, asseverando em seus parágrafos que: a) estando em
prisão cautelar, o colaborador será custodiado em dependência separada
dos demais presos; b) durante a instrução criminal, poderá o juiz
competente determinar em favor do colaborador qualquer das medidas
que visem a eficácia da proteção; c) no caso de cumprimento da pena
em regime fechado, poderá o magistrado determinar medidas especiais
(de caráter geral) que proporcionem a segurança do colaborador em
relação aos demais apenados.
De registrar, ainda, que terão prioridade na tramitação o inquérito e
o processo criminal em que figure o colaborador como sujeito das
medidas de proteção concebidas pela Lei 9.807/1999 (art. 19-A). De
mais a mais, visando diminuir o risco para o sistema legal de proteção,
“qualquer que seja o rito processual criminal, o juiz, após a citação,
tomará antecipadamente o depoimento das pessoas incluídas nos
programas de proteção previstos nesta Lei, devendo justificar a eventual
impossibilidade de fazê-lo no caso concreto ou o possível prejuízo que a
oitiva antecipada traria para a instrução criminal” (art. 19-A, parágrafo
único).
Em desfecho, duas observações são pertinentes: a) o termo de acordo
da colaboração premiada deverá ser feito por escrito e conter a
especificação das medidas de proteção ao colaborador e à sua família,
quando necessário (art. 6.º, V, da Lei 12.850/2013); b) o ingresso no
programa de proteção, as restrições de segurança e demais medidas por
ele adotadas terão sempre a anuência da pessoa protegida ou de seu
representante legal (art. 2.º, § 3.º, da Lei 9.807/1999).
II – ter nome, qualificação, imagem e demais informações pessoais
preservados;
Esse direito é robustecido pelo art. 18 da Lei do Crime Organizado,
segundo o qual constitui crime punido com reclusão de um a três anos e
multa a conduta de “revelar a identidade, fotografar ou filmar o
colaborador, sem sua prévia autorização por escrito”.
Questão interessante diz respeito ao modo de se proceder à oitiva em
juízo do colaborador em relação aos demais acusados. Seria nosso
ordenamento jurídico compatível com o testemunho anônimo – aquele
em que a parte não tem conhecimento dos dados qualificados do
depoente – ou não? Os demais acusados têm o direito de conhecer a
identidade do colaborador? A doutrina é divergente nesse particular:
1.ª corrente: Renato Brasileiro de Lima entende que, “caso seja
necessária a oitiva do colaborador no curso do processo judicial, não
temos dúvida em afirmar que sua verdadeira identidade deve ser mantida
em sigilo. Afinal, é a própria Lei das Organizações Criminosas que
dispõe que o colaborador tem o direito de ter seu nome, qualificação,
imagem e demais informações pessoais preservados, devendo, ademais,
participar das audiências sem contato visual com os outros acusados. Em
síntese, [...] o colaborador deve ser ouvido como testemunha
anônima. Afinal, não faria sentido guardar o sigilo da operação durante
o curso de sua execução para, após sua conclusão, revelar aos acusados a
verdadeira identidade civil e física do colaborador”.131
2.ª corrente: Andrey Borges de Mendonça assevera que “o
legislador não disciplinou aqui hipótese de ‘testemunho anônimo’
[…]. Conforme visto, os atingidos pelo acordo possuem direito de ter
acesso ao acordo e, portanto, saberão quem foi o colaborador, pois esse
assina o termo e terá seu nome identificado neste. Aqui não se deve
negar aos atingidos o conhecimento da identidade do colaborador. O
que a lei visa proteger é a intimidade do colaborador contra o
público em geral, sobretudo para resguardá-lo da ‘pecha’ de delator ou
dedo duro. O que o magistrado pode assegurar é que o endereço e
demais dados qualificativos do colaborador não sejam acessíveis aos
acusados, visando preservá-lo.132 Segundo nos parece, o acesso do
advogado constituído ao endereço do colaborador poderá ser negado,
pois isto em nada é relevante para a defesa”.133

Noutro giro, em razão do entendimento segundo o qual “o
interrogatório de corréu, incriminando outro, tem, com relação a este,
natureza de depoimento testemunhal, devendo, por isso, se admitir
reperguntas” (Súmula 675 das Mesas de Processo Penal da Faculdade de
Direito da USP), prepondera o entendimento segundo o qual não se pode
negar ao defensor do corréu o conhecimento acerca da identidade do
colaborador. Nesse sentido, caminhou o acórdão do STF proferido no
HC 90.321.134
De ressaltar, contudo, a abalizada opinião de Américo Bedê Jr. &
Gustavo Senna, para os quais, “em casos extremos, quando existem
provas concretas de ameaça à integridade física e à própria vida das
testemunhas e vítimas e informantes”, seria possível a restrição do
“acesso à identidade do depoente até mesmo em relação ao advogado,
com base na ponderação de interesses”. Segundo os autores,
“especialmente nos casos de criminalidade organizada é que a medida
extrema de ocultamento da identidade da testemunha terá maior
aplicação, pois é notório que uma das características marcantes dessas
organizações é a intimidação, impondo a ‘lei do silêncio’, não raramente
por meio da eliminação da testemunha”.135
No mesmo sentido, Marcelo Mendroni:
“Se interpretarmos que a ocultação desses dados em relação aos advogados (que
podem trocar muitas vezes durante o processo) impede a ampla defesa e o
contraditório, o dispositivo, em face da sua amplitude de informação, perde
completamente a eficácia, ainda mais se tratando de integrantes de uma mesma
organização criminosa. Prefiro então interpretar que esses dados devem ser
preservados em relação aos advogados dos réus processados (não colaboradores),
devendo o magistrado zelar para que essa informação não seja usada – em si –
como circunstância probatória decisiva e relevante ao julgamento”.136

III – ser conduzido, em juízo, separadamente dos demais coautores e
partícipes;
A lógica desse direito do colaborador salta aos olhos. Visando
preservar a integridade física do colaborador, o legislador estabeleceu
um comando ao Poder Executivo, responsável pelas escoltas dos presos,
no sentido de separar o “delator” dos demais coautores e partícipes. É de
todo conveniente que essa cautela separatista seja adotada nos recintos
forenses pelos administradores da Justiça.
IV – participar das audiências sem contato visual com os outros acusados;
Tem-se aqui o que Antonio Scarance Fernandes chama de
testemunho oculto (diferente de testemunho anônimo), que ocorre
quando o depoente não é visto pelo réu, mas sua identidade é
conhecida.137
Em tal situação é possível lançar mão de barreiras físicas para se
preservar a imagem do colaborador. Estas podem se materializar “por
meio de telas, cabines, biombos, distorção de voz e imagem nos casos de
oitivas por videoconferência, utilização de perucas ou máscaras etc.”138
Esse tratamento encontra similar no art. 217 do Código de Processo
Penal, cuja redação estatui que, “se o juiz verificar que a presença do réu
poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à
testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do
depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na
impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu,
prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor”.
Entretanto, diversamente do disposto no parágrafo único do art. 217 do
CPP, que exige do juiz uma motivação para a retirada do réu, o inciso
em comento dispensa fundamentação judicial, sendo cogente a retirada
do réu por força de lei.
Por fim, na hipótese de o colaborador residir em local certo e sabido
no estrangeiro, acreditamos possível que seu interrogatório se opere por
meio de videoconferência (art. 185, § 2.º, II, do CPP). Conquanto o
Código de Processo Penal pareça indicar a expedição de carta rogatória
como o meio adequado (art. 222-A do CPP), a Convenção de Palermo
agasalha a audição por videoconferência (art. 18, item 18), medida mais
célere e efetiva.
V – não ter sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser
fotografado ou filmado, sem sua prévia autorização por escrito;
Esse direito do colaborador é uma decorrência natural da
preservação de seus dados pessoais, conforme a previsão do inciso II
supra. Convém sublinhar, novamente, que “revelar a identidade,
fotografar ou filmar o colaborador, sem sua prévia autorização por
escrito” constitui crime conforme o art. 18 da Lei 12.850/2013.
O inciso em análise direciona-se claramente aos “meios de
comunicação” – a imprensa em geral – que têm doravante o dever de
guardar sigilo acerca da identidade do colaborador (ressalvada a prévia
autorização por escrito), independentemente da fonte de conhecimento.
Para nós, não há incompatibilidade desse inciso V com o art. 220, §
1.º, da Constituição Republicana, haja vista que, na situação,
“Há somente um conflito aparente de normas, pois a liberdade de informação
jornalística cede espaço ao direito à intimidade, à vida privada e à imagem das
pessoas (art. 5.º, X, CF). Diante disso, é viável que a lei ordinária possa disciplinar
algumas situações em que a liberdade de imprensa não é total. Ademais, não se
trata unicamente de tutelar a imagem do delator, mas a sua segurança individual, e
também o interesse público em jogo”.139

VI – cumprir pena em estabelecimento penal diverso dos demais corréus ou
condenados.
Trata-se de direito semelhante ao titularizado pelo “funcionário da
administração da justiça criminal” (art. 84, § 2.º, da Lei de Execução
Penal), que cumprirá sua pena “em dependência separada”.
Há uma razão plausível para o discrímen, haja vista que a colocação
do “delator” e dos “delatados” no mesmo presídio poderia redundar na
sentença de morte do primeiro, em razão dos conhecidos “códigos de
ética” que disciplinam as relações entre os membros das organizações
criminosas mais sanguinárias, que têm no pacto de silêncio a cláusula
primeira. Violada esta, a morte costuma ser utilizada com caráter de
“exemplaridade”.
É de perceber que esse direito não alcança só o colaborador-
condenado. Com esteio na conjugação do art. 6.º, I, da Lei 12.850/2013
com o art. 15, § 1.º, da Lei 9.807/1999, é possível que mesmo o
colaborador cautelarmente preso seja “custodiado em dependência
separada dos demais presos”, como medida de proteção.
Por último, insta mencionar a presença em nossa legislação de um
“adorno legislativo” sobre o tema. Conforme o art. 19 da Lei
9.807/1999, “a União poderá utilizar estabelecimentos especialmente
destinados ao cumprimento de pena de condenados que tenham prévia e
voluntariamente prestado a colaboração de que trata esta Lei”.
Não se tem notícia a existência de estabelecimentos prisionais desse
jaez em nosso país. Assim, enquanto não se cumpre o disposto no art.
19, deve-se assegurar ao colaborador preso o direito de ser segregado em
estabelecimento penal diverso dos “delatados”, ainda que em presídios
comuns.

Vimos anteriormente que o pedido de homologação do acordo a ser
sigilosamente distribuído (art. 7.º da LCO) é um dos cinco pressupostos
para a incidência dos prêmios legais introduzidos pela Lei do Crime
Organizado.
O acordo de colaboração premiada formalizado entre as partes deve,
na esteira do caput do art. 7.º, ser submetido ao crivo judicial por meio
de um pedido de homologação que será distribuído em sigilo e conterá
“apenas informações que não possam identificar o colaborador e o seu
objeto”.
Nem sempre, contudo, haverá necessidade de distribuição. É o que
ocorre, por exemplo, na hipótese de mais de um juízo igualmente
competente já haver firmado sua competência pelo deferimento de
alguma medida cautelar. Nesse caso, tendo-se tornado prevento (art. 78,
II, “c”, c/c o art. 83, ambos do CPP) para o julgamento da própria causa,
não haverá necessidade de distribuição do pedido de homologação. O
prevento conhecerá dele.140
Consumada a distribuição ou a prevenção, as informações
pormenorizadas da colaboração serão dirigidas diretamente ao juiz que
receber a petição, que decidirá sobre a homologação no prazo de 48
horas (§ 1.º do art. 7.º).
Preconiza a primeira parte do § 2.º do art. 7.º que “o acesso aos
autos será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de
polícia, como forma de garantir o êxito das investigações”. Trata-se de
decorrência lógica da distribuição sigilosa prevista no caput, sendo certo
que os autos reportados do dispositivo em questão dizem respeito ao
pedido de homologação do acordo de colaboração premiada, e não ao
caderno investigatório propriamente dito, cujo sigilo é disciplinado no
art. 23.
Já a segunda parte do mencionado § 2.º, inspirada na Súmula
Vinculante do STF 14,141 assegura “ao defensor, no interesse do
representado, amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito
ao exercício do direito de defesa, devidamente precedido de autorização
judicial, ressalvados os referentes às diligências em andamento”.
Essa segunda parte, tal como redigida, dá margem a
questionamentos. Quem seria o representado aludido no preceptivo? O
colaborador ou outro(s) investigado(s)?
A lei não esclarece, e a redação truncada do dispositivo não ajuda na
compreensão. Entretanto, se é certo que, “em todos os atos de
negociação, confirmação e execução da colaboração, o colaborador
deverá estar assistido por defensor” (§ 15 do art. 4.º), quer nos parecer
que o representado não é o colaborador.
Ora, se o colaborador e seu defensor já tinham prévio conhecimento
total e irrestrito do acordo de colaboração premiada submetido ao juízo
para homologação – mesmo porque são elementos essenciais da avença
a “declaração de aceitação do colaborador e de seu defensor” (art. 6.º,
III) e “as assinaturas do representante do Ministério Público ou do
delegado de polícia, do colaborador e de seu defensor” (art. 6.º, IV) –,
qual seria o sentido de se passar a exigir deles “autorização judicial” (§
2.º do art. 7.º) para o acesso a elementos de prova que já conheciam?!
Assim, para nós, o representado é outro investigado (que não o
colaborador) integrante da organização criminosa.142 É ao defensor dele
que o § 2.º quer garantir acesso aos elementos de prova que concernem
ao exercício do direito de defesa, ressalvados os referentes às diligências
em andamento (como uma interceptação telefônica que esteja
ocorrendo) e, por isso mesmo, não documentadas no inquérito.143
Conquanto entendemos ser essa a interpretação mais razoável para a
segunda parte do § 2.º, não se pode olvidar a crítica feita por Ana Luiza
Almeida Ferro, Gustavo dos Reis Gazzola & Flávio Cardoso Pereira,
para os quais:
“de pouca valia é o permissivo do acesso a elementos de prova que digam respeito
ao exercício do direito de defesa (art. 7.º, § 2.º), uma vez que a fórmula é vaga e
calcada em uma ilogicidade já que o defensor de delatado não teria como saber de
tais elementos de prova, se sequer conheceria da existência do acordo e tanto
menos de seus termos e objeto”.144
Desse emaranhado extraímos duas conclusões: a) que o
representado citado no dispositivo legal é investigado diverso do
colaborador; e b) que o amplo acesso aos elementos de prova que digam
respeito ao exercício do direito de defesa guarda relação com o
procedimento investigatório, não com o pedido de homologação de que
trata o caput do art. 7.º.
Demais disso, outra questão que tem gerado polêmica na doutrina
diz respeito à prévia autorização judicial mencionada ao fim da
segunda parte do § 2.º, tendo-se formado dois entendimentos em torno
da questão:

1.ª corrente: para Gabriel Habib, “a parte final do dispositivo é
flagrantemente inconstitucional por violação dos princípios do
contraditório e da ampla defesa, pois o defensor do colaborador deve ter
acesso aos autos independentemente de autorização judicial”.145 Em sua
concepção, a exigência de prévia autorização judicial deve ser
“desprezada”.
2.ª corrente: para Guilherme Nucci, “impõe-se a cautela de ser a
vista dos autos precedida de autorização judicial apenas para registrar
qual defensor acessou a investigação, como medida de controle. Se o
magistrado indeferir a vista, sem fundamento, cabe a impetração de
mandado de segurança”.146

Preferimos a segunda corrente. Ressaltamos, entrementes, que, sem
prejuízo do mandado de segurança, poderá o defensor do investigado
lançar mão da reclamação diretamente protocolada no Supremo
Tribunal Federal como meio apto a fazer cumprir o comando da Súmula
Vinculante 14 (art. 103-A, § 3.º, da CR/1988147 c/c o art. 7.º, caput, da
Lei 11.417/2006).148
Por último, o § 3.º do art. 7.º giza que “o acordo de colaboração
premiada deixa de ser sigiloso assim que recebida a denúncia,
observado o disposto no art. 5.º”. Ou seja, recebida a peça acusatória, os
autos judiciais formados a partir do pedido de homologação do acordo
de colaboração premiada serão apensados aos autos da ação penal,
respeitando-se, obviamente, os direitos do colaborador catalogados no
art. 5.º.

Questão pouco debatida na doutrina diz respeito à possibilidade (ou
não) de extensão dos efeitos do acordo de colaboração premiada
judicialmente homologado pelo juízo criminal a outras áreas,
particularmente ao âmbito da improbidade administrativa.
Há dois entendimentos sobre o tema. Para uma corrente, os prêmios
legais advindos do acordo de colaboração premiada devem ficar restritos
à esfera criminal, não havendo previsão de sua utilização na Lei de
Improbidade Administrativa; para outra, a extensão analógica dos efeitos
seria perfeitamente possível e até recomendada (igualdade), servindo de
estímulo ao colaborador. Veja-se:

1.ª corrente: “[...] Não há como aplicar, analogicamente, os
benefícios da delação premiada e do perdão judicial nos casos de ações
nas quais se debate a existência de atos de improbidade administrativa,
eis que se trata de institutos específicos da esfera penal. A
indisponibilidade do patrimônio público e do interesse público primário
obstam a aplicação, em sede de ação de improbidade administrativa, do
‘perdão judicial’ decorrente de celebração de Acordo de Delação
Premiada. [...]”.149
2.ª corrente: apregoa que “a utilização da delação premiada, para
fixação de sanção mínima, redução ou até afastamento de algumas das
sanções, além de poder contribuir com as investigações e a instrução
processual, mostra-se princípio de equidade e de igualdade jurídica, já
que, em diversas outras situações legais, a renúncia ao direito
constitucional de manter-se em silêncio converte-se em benefícios, com
redução expressiva da sanção imposta”.150

A Promotora de Justiça Karina Gomes Cherubini faz coro à segunda
corrente, registrando que:
“A aplicação da analogia com fundamento no princípio da igualdade jurídica é, de
forma geral, consenso entre os doutrinadores. Por outro lado, segundo Maximiliano
e Castán Tobenas, haveria duas situações em que não seria possível a aplicação da
lei através da analogia: 1.º) no caso das leis de caráter criminal; 2.º) nas de iure
singulare. Ora, nenhuma dessas limitações se aplica à extensão da delação
premiada às ações de responsabilização por improbidade administrativa. Como
visto, não têm caráter penal. Tampouco a Lei n.º 8.429/92 trata-se de norma de
direito singular ou excepcional, de modo a não poder comportar a decisão de
semelhante para semelhante”.151
Igualmente adepto do segundo entendimento, Nicolao Dino adverte
que
“o próprio êxito da colaboração premiada ou do acordo de leniência firmados no
âmbito da persecução penal ou do processo administrativo, pode ficar
comprometido se a autoincriminação numa instância, em troca de um benefício,
puder implicar responsabilização integral em outra instância, na esfera da
improbidade administrativa. Isso iria de encontro, inclusive, ao princípio da
proteção da confiança legítima, corolário do princípio da segurança jurídica, o qual
preconiza que o cidadão, ao confiar no comportamento do Estado, não pode sofrer
prejuízos em consequência direta do crédito a ele atribuído”.152
Noutro prisma, o art. 17, § 1.º, da Lei 8.429/1992 (“É vedada a
transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata o caput”) é
também apontado pela primeira corrente como óbice à extensão dos
efeitos da colaboração premiada celebrada perante o juízo criminal para
a seara da improbidade administrativa. Contudo, mesmo diante do
preceptivo citado, Andrey Borges de Mendonça assevera com
propriedade que:
“[...] como lembra Vladimir Aras, podemos invocar o brocardo ubi eadem ratio ibi
eadem ius. Não há sentido em fornecer benefícios para alguém colaborar no âmbito
criminal e esse mesmo agente ser punido pela Lei de Improbidade, exatamente em
razão dos mesmos fatos. A incoerência na atuação estatal – reconhecendo
benefícios em uma seara e negando em outra – demonstra até mesmo deslealdade
do Poder Público com aquele que contribuiu para a persecução dos agentes
ímprobos, abrindo mão de seu direito a não se autoincriminar. Esta incoerência é
reforçada quando a Ação de Improbidade se baseia justamente nos elementos
desvelados pelo colaborador”.153
De mais a mais, é induvidoso que a vedação do art. 17, § 1.º, da Lei
de Improbidade tem como fim impedir que o interesse público seja
relegado. No entanto, especialmente nos casos em que a colaboração
premiada redunda na recomposição do patrimônio público desfalcado, o
interesse público estará sendo protegido em sua inteireza. Além disso, a
Administração atingida é a mesma, as partes são as mesmas e o acordo
entabulado acelera a reparação do dano causado ao erário e recuperação
de ativos, que é justamente um dos resultados que se busca com a
colaboração premiada (art. 4.º, IV, da Lei 12.850/2013).
Na práxis, pensamos ser conveniente que o termo de colaboração
premiada seja assinado conjuntamente entre os membros do Ministério
Público com atribuições criminal e de defesa do patrimônio público,
para não remanescer dúvida quanto ao propósito do último em anuir com
o prêmio acordado.
A captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou
acústicos é o segundo meio [especial] de obtenção da prova arrolado
pela Lei 12.850/2013. Trata-se de meio de obtenção de prova atípico,
porquanto não há previsão legal do respectivo procedimento154
probatório a ser seguido. Entretanto, sendo a captação ambiental
“considerada fluxo de comunicações em sistema de telemática, aplica-
se, no que couber, a Lei n.º 9.296/96”.155
Com efeito, o art. 3.º, II, da Lei 12.850/2013 dispôs apenas que a
captação ambiental (que ocorre em determinado ambiente, não se
confundindo com a interceptação telefônica) de sinais eletromagnéticos,
ópticos ou acústicos seria permitida em qualquer fase da persecução
penal como meio de obtenção da prova.156
O instituto (captação ambiental), também chamado de vigilância
eletrônica, permite que “os agentes de polícia ou eventualmente do
Ministério Público [...] instalem aparelhos de gravação de som e imagem
em ambientes fechados (residências, locais de trabalho,
estabelecimentos prisionais etc.) ou abertos (ruas, praças, jardins
públicos etc.), com a finalidade de não apenas gravar os diálogos
travados entre os investigados (sinais acústicos), mas também de filmar
as condutas por eles desenvolvidas (sinais óticos). Ainda poderão os
policiais registrar sinais emitidos através de aparelhos de comunicação,
como rádios transmissores (sinais eletromagnéticos), que tecnicamente
não se enquadram no conceito de comunicação telefônica, informática
ou telemática”.157
Acerca do tema, tradicionalmente, a doutrina trabalha com três
conceitos básicos, a saber:
a) Interceptação ambiental em sentido estrito: é a captação sub-
reptícia da conversa entre dois ou mais interlocutores, feita por um
terceiro, em local público ou privado em que se desenvolve a conversa,
sem que os comunicadores saibam da medida. Exemplo: A e B,
membros de uma organização criminosa, marcam um encontro em
determinado restaurante para detalhar os próximos passos do plano
delitivo a ser deflagrado. Cientes do encontro, policiais instalam a
aparelhagem necessária no ambiente escolhido e captam a conversa por
eles travada.158
b) Escuta ambiental: também é levada a cabo por terceira pessoa,
contudo a captação nesse caso ocorre com o consentimento de um ou
alguns comunicadores. Exemplo: agentes de polícia instalam em um dos
interlocutores aparelhos que permitam gravar a conversa deste com
outrem.
c) Gravação ambiental: é a captação da conversa, no ambiente em
que ela se desenvolve, feita pelo próprio interlocutor sem o
conhecimento do outro. Exemplo: Dantas, policial disfarçado, portando
uma câmera escondida, comparece no reduto de falsificação de
documentos de Fritz e registra o encontro (imagens) e o teor da conversa
(sons) que manteve com ele.
Sublinhe-se que, “na atualidade, é consolidado o entendimento no
sentido de que nenhuma das formas de interceptações ambientais lato
sensu importa, necessariamente, em violação ao direito da intimidade.
Até pode ser que haja essa violação, mas isso não é considerado a regra,
e sim a exceção”.159

A revogada Lei 9.034/1995 dispunha ser possível a medida
probatória consistente na “captação e a interceptação ambiental de
sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e o seu registro e análise,
mediante circunstanciada autorização judicial”. A Lei 12.850/2013, por
seu turno, utiliza-se apenas da expressão captação, não mencionando a
interceptação.
Diante dessa modificação legislativa, indaga-se: a Lei 12.850/2013
deixou de ser compatível com a interceptação ambiental em sentido
estrito? Quais modalidades de interceptação ambiental em sentido amplo
teriam sido contempladas pela lei na expressão captação ambiental? A
questão não é pacífica, tendo-se formado três correntes:

1.ª corrente (ampliativa): Para nós, a Lei 12.850/2013 valeu-se do
termo captação ambiental em sentido lato, de maneira a abranger a
interceptação ambiental em sentido estrito, a escuta ambiental e a
gravação ambiental. Portanto, entendemos o termo captação ambiental
como sinônimo de interceptação ambiental em sentido amplo (gênero),
mesmo porque não se pode negar que nas três subespécies
retromencionadas há a ação de “captura”, de obtenção, dos sinais. Esse
parece ser, também, o entendimento de Guilherme de Souza Nucci.160
2.ª corrente: Preconiza que apenas a interceptação ambiental em
sentido estrito e a escuta ambiental estariam abrangidas pela locução
captação ambiental. Nesse sentido, para Renato Brasileiro de Lima, “não
está abrangida pelo regime jurídico do art. 3.º, lI, da Lei 12.850/2013,
por consequência, a gravação ambiental, que será considerada válida
como prova quando houver justa causa, como ocorre em casos em que a
vítima grava uma conversa ambiental por ocasião do cometimento de
crime de concussão. Evidentemente, por cautela, nada impede que o juiz
autorize a gravação ambiental, se houver requerimento nesse
sentido”.161
3.ª corrente: Entende a expressão captação ambiental não engloba a
interceptação ambiental em sentido estrito. Com esse pensar, Gabriel
Habib anota que “a captação ambiental ocorre quando um interlocutor
obtém dados de outro interlocutor. A conversa se dá entre ambos,
havendo o contato pessoal entre os interlocutores. Aqui a gravação do
teor da conversa é feita pelo próprio interlocutor. O legislador não
abrangeu a interceptação ambiental, na qual a obtenção dos dados é
feita por uma terceira pessoa, que não é nenhum dos interlocutores e
grava a conversa que acontece entre outras duas ou mais pessoas”.162

A Constituição da República não tratou explicitamente da
interceptação ambiental em sentido amplo (captação ambiental), tal
como o fez com a possibilidade de violação do sigilo das comunicações
telefônicas no art. 5.º, XII.164
Resulta daí o entendimento segundo o qual é o art. 5.º, X, da
CR/1988165 que confere status de direito fundamental pétreo à
intimidade, que deve orientar a análise da licitude ou ilicitude das
interceptações ambientais (sons e imagens), e não o inciso XII.166
Dessa diferença de tratamento emana uma constatação
importantíssima: ao contrário do que ocorre no inciso XII, o inciso X
não reclama necessariamente a expedição de ordem judicial como forma
de viabilizar a devassa da privacidade por meio da captação ambiental.
Ademais, a revogada Lei 9.034/1995 exigia “circunstanciada
autorização judicial” para que se levasse a cabo a medida de
interceptação ambiental, exigência esta não repetida na Lei
12.850/2013.
Diante desse bosquejo, indaga-se: em qualquer espécie do gênero
captação ambiental (para nós: interceptação ambiental em sentido
estrito, escuta ambiental e gravação ambiental) é dispensável a
autorização judicial?
A despeito de a Lei do Crime Organizado nada salientar sobre o
ponto, em alguns casos será necessária a autorização judicial; em outros,
não. O alcance da resposta adequada perpassa pela definição da espécie
de captação ambiental e, também, pelo local em que ela se desenvolve.
Vejamos:
Interceptação ambiental em sentido estrito: em regra, se a
interceptação ambiental em sentido estrito ocorrer em local público,167
“a autorização judicial é totalmente desnecessária, devendo ser admitida
em juízo da mesma forma que o testemunho ou a fotografia, sem que se
constitua prova ilícita. Nesse sentido, Luiz Francisco Avolio (AVOLIO,
2003, p. 166)”,168 Por outro lado, se essa medida for colhida em local
privado, “imprescindível será a autorização judicial que satisfaça todos
os requisitos para a concessão da interceptação telefônica, aplicados
analogicamente à interceptação ambiental”.169 Busca-se preservar com
esse entendimento não só o direito à intimidade (art. 5.º, X, da
CR/1988), mas, sobretudo, a cláusula constitucional que tutela o
ambiente privado como “asilo inviolável do indivíduo” (art. 5.º, XI, da
CR/1988).
Advirta-se, por curial, que, ainda que se trate de local público, será
ilícita a captação ambiental realizada sem autorização judicial quando a
medida acontecer em ambiente em que haja expectativa de
privacidade.
Acerca do assunto, calha rememorar a interceptação ambiental
realizada pelo programa televisivo “Fantástico” por meio da qual foi
captada a conversa mantida entre Suzane Louise Von Richthofen e seu
advogado, em um local aberto ao público. Apesar da concordância de
Suzane em conceder a entrevista, entendeu-se como clandestina e ilícita
a captação ambiental efetivada pela Rede Globo no episódio, porquanto
a conversa prévia entre o advogado e sua cliente haveria de ser reservada
(intimidade) e preservada (não captada; não exposta), a teor do que se
colhe a seguir:
“[...] 6. Na hipótese, conquanto tenha a paciente concordado em conceder a
entrevista ao programa de televisão, a conversa que haveria de ser reservada entre
ela e um de seus advogados foi captada clandestinamente. Por revelar manifesta
infração ética o ato de gravação – em razão de ser a comunicação entre a pessoa e
seu defensor resguardada pelo sigilo funcional –, não poderia a fita ser juntada aos
autos da ação penal. Afinal, a ilicitude presente em parte daquele registro alcança
todo o conteúdo da fita, ainda que se admita tratar-se de entrevista voluntariamente
gravada – a fruta ruim arruína o cesto. 7. A todos é assegurado, independentemente
da natureza do crime, processo legítimo e legal, enfim, processo justo. [...]”.170
Ressalve-se, por cautela, que, ainda que realizadas as captações em
um ambiente no qual haja expectativa de privacidade, “apesar de não
serem admitidas como provas processuais lícitas, podem servir como
notitia criminis, impondo às autoridades responsáveis o dever-poder de
investigar”.171
Repise-se à exaustão que, em local privado,172 somente será válida
a interceptação ambiental se embasada em autorização judicial. Com
efeito, almejando viabilizar a instalação dos aparelhos aptos a efetuarem
a interceptação ambiental, num caso em que determinado advogado
estaria envolvido em práticas criminosas, o Supremo Tribunal Federal,
com esteio no princípio da proporcionalidade,173 chegou a reconhecer a
validade da medida de “exploração de local”, consistente na
autorização de ingresso no período noturno em domicílio (escritório de
advocacia – art. 150, § 4.º, III, do CP) para a instalação dos
equipamentos de escuta e registro dos sinais ópticos.
Como bem percebido pela Corte Suprema no julgamento
supramencionado, “tais medidas não poderiam jamais ser realizadas com
publicidade alguma, sob pena de intuitiva frustração, o que ocorreria
caso fossem praticadas durante o dia, mediante apresentação de
mandado judicial”.174
Escuta ambiental: por também ser realizada por terceiro, a escuta
ambiental deverá receber o mesmo tratamento conferido à interceptação
ambiental em sentido estrito. Assim, se a medida acontecer em local
público, desnecessária será a autorização judicial. Contudo, se se tratar
de local privado, apenas com a respectiva autorização da justiça poderá
ser levada a cabo a providência.
Gravação ambiental: sobre a gravação ambiental “é forte o
entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que, se o
agente estiver sob o amparo de alguma excludente de ilicitude ou se
demonstrar justa causa para assim proceder, como é o caso de ser
registrada a conversa por quem está sendo vítima de extorsão, a prova
deve ser admitida”.175
Nessas condições, a teoria da exclusão da ilicitude176 teria o
condão de retirar da gravação ambiental qualquer pecha de
irregularidade. Além do mais, o já bem antigo art. 233, parágrafo único,
do Código de Processo Penal conclui pela licitude da utilização da
comunicação epistolar sem o consentimento do interlocutor, quando
presente o interesse do destinatário, in verbis:
“Art. 233. As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos,
não serão admitidas em juízo.
Parágrafo único. As cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo
destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento
do signatário”.
Assim sendo, a análise da licitude ou não da gravação ambiental
clandestina (sem a ciência do outro) deve ser realizada casuisticamente.
Em linha de princípio, valerá como prova lícita a gravação clandestina
(ambiental ou telefônica), ainda que despida de autorização
judicial,177 se realizada como (a) meio de defesa;178 (b) em razão de
investida criminosa;179 (c) se não há reserva da conversação180
(obrigação de guardar segredo); ou, ainda, (d) quando não restar
caracterizada violação de sigilo,181 não havendo de se cogitar uma
suposta (e inexistente) violação do direito à privacidade nesses casos.
A própria teoria do risco, que se apresenta como uma das exceções
às exclusionary rules (inadmissibilidade das provas obtidas por meios
ilícitos), “pode ser invocada em relação às filmagens que são feitas
como forma de segurança e não de investigação, como são os casos das
câmeras instaladas em estabelecimentos bancários, supermercados e
outros locais, até mesmo em casas residenciais ou quando,
fortuitamente, um cinegrafista amador ou profissional flagra alguém na
prática de crime em via pública”.182
De outro modo, a gravação ambiental clandestina será maculada pela
ilicitude quando realizada com violação de confiança decorrente de
relações interpessoais183 (amizade, casamento etc.) ou de relações
profissionais184 (advogado e cliente, psiquiatra e paciente etc.). A
ilicitude nesses casos decorre do malferimento pelo interceptador da
privacidade alheia, tutelada constitucionalmente pelo art. 5.º, X, da
CR/1988.
Ademais, será considerada ilícita eventual gravação ambiental
clandestina extraída de conversa informal (verdadeiro interrogatório
sub-reptício) estabelecida entre agentes policiais e o indivíduo preso ou
investigado/processado, sem que a este seja dada ciência da gravação e,
sobretudo, do seu direito constitucional de permanecer em silêncio
(art. 5.º, LXIII, da CR/1988).185
Nesse mesmo cenário (gravação ambiental clandestina de “conversa
informal”), entretanto, se o sujeito prestar informações que incriminem
terceiras pessoas, e não a ele próprio, há precedentes do STF
entendendo pela licitude186 da prova até porquanto o princípio do nemo
tenetur se detegere “não aproveita a terceiros” (HC 69.818).
Sintetizando, anote-se que,
“em se tratando de procedimento investigatório relativo a crimes praticados por
associações e organizações criminosas, havendo prévia e fundamentada
autorização judicial, toda e qualquer gravação e interceptação ambiental será
considerada prova lícita, nos exatos termos do art. 3.º, II, da Lei n.º 12.850/13. Se
não houver prévia ordem escrita da autoridade judicial competente, a licitude da
prova deve ser analisada à luz do princípio da proporcionalidade.
Portanto, em face do disposto na Lei das Organizações Criminosas, admite-se a
filmagem (registro de sinais óticos) e a gravação (registro de sinais acústicos) no
interior de residência ou local íntimo, seja pela captação (a chamada escuta
ambiental, realizada entre presentes), seja pela interceptação ambiental (realizada
por um terceiro). Assim, desde que haja prévia e circunstanciada autorização
judicial, os registros obtidos não constituem prova ilícita por violação ao direito à
intimidade ou à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio”.187
Por fim, importa consignar que (a) “o provimento que autoriza a
interceptação tem natureza cautelar, visando a assegurar as provas pela
fixação dos fatos, assim como se apresentam no momento da conversa.
Por isso mesmo a operação só pode ser autorizada quando presentes os
requisitos que justificam as medidas cautelares (fumus boni juris e
periculum in mora)”;188 (b) a transcrição das gravações (degravação)
não exige conhecimentos técnicos especializados, podendo
perfeitamente ser realizada pelos próprios policiais que atuaram na
investigação.189

A ação controlada é prevista no art. 3.º, III, da Lei 12.850/2013
como um meio [especial] de obtenção da prova. Nada obstante isso,
parte da doutrina entende que “a ação controlada, a rigor, não é meio,
mas, sim, fonte probatória, que origina provas testemunhais e
documentais”.190
Conforme o art. 8.º, caput, da Lei do Crime Organizado, a ação
controlada consiste “em retardar a intervenção policial ou
administrativa relativa à ação praticada por organização criminosa ou a
ela vinculada, desde que mantida sob observação e acompanhamento
para que a medida legal se concretize no momento mais eficaz à
formação de provas e obtenção de informações”.191
Assim sendo, guardando a ação controlada relação com a
investigação de crimes cometidos por organização criminosa ou a ela
vinculada, esse retardamento das providências ordinárias revela-se
como medida de grande relevância para o esclarecimento da estrutura da
organização, de seu modus operandi (divisão de tarefas) e, bem assim,
da identificação dos seus membros.
Demais disso, esse retardamento da ação policial faz com que a ação
controlada seja igualmente chamada de flagrante retardado
(prorrogado, postergado, diferido ou esperado),192 que não se
confunde com flagrante preparado ou forjado193 disciplinado pela
Súmula 145 do Supremo Tribunal Federal (“Não há crime, quando a
preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua
consumação”).
A grande maioria da doutrina nacional inclina-se por denominar a
ação controlada também de entrega vigiada ou entrega controlada,194
técnica esta definida pela Convenção das Nações Unidas contra o Crime
Organizado Transnacional (Convenção de Palermo) – promulgada
internamente pelo Decreto Presidencial 5.015/2004 –, em seu art. 2.º,
“i”, como a que “consiste em permitir que remessas ilícitas ou suspeitas
saiam do território de um ou mais Estados, os atravessem ou neles
entrem, com o conhecimento e sob o controle das suas autoridades
competentes, com a finalidade de investigar infrações e identificar as
pessoas envolvidas na sua prática”.
Doutrinariamente, essa modalidade especial de ação controlada
subdivide-se em três subespécies, a saber:

“a) Entrega vigiada limpa (ou com substituição): as remessas
ilícitas são trocadas antes de serem entregues ao destinatário final por
outro produto qualquer, um simulacro, afastando-se o risco de extravio
da mercadoria;
b) Entrega vigiada suja (ou com acompanhamento): a encomenda
segue seu itinerário sem alteração do conteúdo. Portanto, a remessa
ilícita segue seu curso normal sob monitoramento, chegando ao destino
sem substituição do conteúdo. À evidência, como não há substituição da
mercadoria, essa espécie de entrega vigiada demanda redobrado
monitoramento, exatamente para atenuar o risco de perda ou extravio de
objetos ilícitos”.195
c) Entrega vigiada interdição: trata-se de espécie sui generis de
entrega vigiada, porquanto nesse caso “a entrega da remessa ilícita ao
seu destino é interrompida com a apreensão desta, porém, desde que
atingidos seus objetivos de desmantelamento da quadrilha e
identificação dos envolvidos”.196 Esta modalidade encontra previsão no
art. 20, item 4, da Convenção de Palermo.197
A ação controlada também encontra previsão na Lei de Drogas (art.
53, II e parágrafo único)198 e, para alguns, na Lei de Lavagem de
Dinheiro (art. 4.º-B da Lei 9.613/1998).199 Aliás, o instituto já era
previsto na revogada Lei 9.034/1995, em seu art. 2.º, II.200 Contudo,
apenas com a edição da Lei 12.850/2013 a ação controlada foi brindada
com a regulamentação procedimental mais precisa, que ousou
ultrapassar os vagos lindes da definição legal e o arremedo de
sistematização verificado na revogada lei das organizações criminosas e
na Lei de Drogas, respectivamente.
Justamente em razão disso, em nossa concepção, “a disciplina da
ação controlada constante da Lei n.º 12.850, de 2013, derrogou
tacitamente a previsão da ação controlada constante da Lei de Drogas,
porque, sendo mais abrangente, tratou por completo desse instituto,
devendo ser aplicada também nas hipóteses de tráfico de drogas,
inclusive sua forma procedimental, sempre e quando o crime de tráfico
seja praticado por organizações criminosas”.201
Perceba-se, em arremate, que o instituto somente se aplica (a) aos
delitos praticados por organização criminosa ou a ela vinculados; (b) ao
tráfico de entorpecentes; e (c) no âmbito do branqueamento de capitais.
Ou seja, só há espaço para o postergamento da intervenção policial ou
administrativa quando haja previsão legal para tanto, exatamente por
constituir esse não fazer momentâneo uma exceção ao art. 301 do
Código de Processo Penal.202

Dispõe o art. 301 do Código de Processo Penal que “qualquer do
povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender
quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.
A rigor, o descumprimento pelas autoridades policiais quanto ao
dever de levar a cabo uma prisão em flagrante pode constituir o delito de
prevaricação (art. 319 do CP). Entretanto, a partir da previsão normativa
do instituto da ação controlada, abre-se uma verdadeira exceção à regra
geral do dever de prender em flagrante que esvazia a tipicidade da
postura omissiva (de retardar a intervenção), por faltar, no ponto, o
especial fim de agir consistente na satisfação do “interesse ou
sentimento pessoal”.203
Solução diversa ocorrerá, obviamente, “se a ação se frustrou em
virtude da vontade livre e consciente dos policiais em não prender os
criminosos, quando poderiam fazê-lo e não havia indicação para o
retardamento do flagrante. Nesta última hipótese, [os servidores] serão
apenados com as sanções criminais e administrativas cabíveis à
espécie”.204

Como já consignado, a ação controlada consiste “em retardar a
intervenção policial ou administrativa relativa à ação praticada por
organização criminosa ou a ela vinculada, desde que mantida sob
observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize no
momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações”
(art. 8.º, caput, da LCO).
A expressão retardar a intervenção policial não deve causar maior
estranheza, pois revela exatamente em que ela consiste: na prorrogação
da autuação em flagrante. Noutro vértice, ao se valer da locução
retardar a intervenção administrativa, estaria a lei reconhecendo
taxativamente os poderes investigatórios de outras instituições? Ou, de
outro modo, qual seria o sentido correto da expressão retardar a
intervenção administrativa?
Não há consenso na doutrina sobre as indagações anteriores, como se
verá a seguir:
1.ª corrente: Eugênio Pacelli de Oliveira205 ressalta “que, fora do
âmbito policial, as autoridades administrativas que presidem
investigações fazem-no no exercício do respectivo poder de polícia e
não para a apuração de ilicitudes exclusivamente penais, tal como ocorre
nas hipóteses de procedimentos fiscais, tributários, nas ações do Banco
Central, dos Tribunais de Contas etc.”. Nesse embalo, Pacelli ressalta
ainda os poderes investigatórios diretos das Comissões Parlamentares de
Inquérito e do próprio Ministério Público. No entanto, para ele, “norma
contida no art. 8.º da Lei n.º 12.850/13 destina-se ou deve destinar-se
exclusivamente à autoridade policial, única apta e devidamente
estruturada para a investigação das organizações criminosas, consoante,
aliás, se atesta pela interpretação mais sistemática da lei objeto dessas
considerações. A expressão intervenção administrativa contida no
mencionado dispositivo legal, art. 8.º, parece-nos mais um excesso
legislativo que qualquer outra coisa”.
2.ª corrente: preconiza que “a menção à intervenção policial ou
administrativa visa abranger todas as hipóteses de investigação que
hoje tem lugar no ordenamento jurídico brasileiro, inclusive a
investigação levada a cabo pelo Ministério Público. A nova lei
reconhece implicitamente os poderes de investigação do Ministério
Público e de outros órgãos administrativos. Não seria, de outro modo,
explicável a menção à intervenção administrativa, se não fosse pela
admissão da ação controlada em outros âmbitos investigatórios que não
necessariamente o policial, aí compreendidos tanto a investigação pelo
Ministério Público [...] quanto as realizadas pelas autoridades
administrativas que presidem investigações de procedimentos fiscais,
tributários etc., inclusive as Comissões Parlamentares de Inquérito, por
força do disposto no art. 58, § 3.º, da Constituição da República”.206

Em nossa leitura, o entendimento defendido pela segunda corrente é
o mais adequado. Portanto, parece-nos ter sido expressamente admitida a
possibilidade de o Ministério Público requerer (ou comunicar, conforme
o entendimento que se adote) ao juízo competente a ação controlada, nos
procedimentos de investigação criminal conduzidos diretamente pelo
Parquet.

Para o regular desenvolvimento da ação controlada, infere-se do
disciplinamento da Lei do Crime Organizado a observância de cinco
requisitos mínimos: a) que a medida vise a investigação de ação
criminosa praticada por organização criminosa ou a ela vinculada; b)
que as ações da organização criminosa investigada sejam mantidas sob
observação e acompanhamento (vigilância perene); c) que essa
vigilância perene tenha por escopo viabilizar que a intervenção policial
ou administrativa se concretize no momento mais eficaz à formação de
provas e obtenção de informações; d) que o retardamento da intervenção
policial ou administrativa seja previamente comunicado ao juiz
competente; e) que haja sempre (em nosso entendimento) controle pelo
Ministério Público e fixação de limites pelo magistrado.

A revogada redação do art. 2.º, II, da Lei 9.034/1995 não previa a
autorização judicial como condicionante da ação controlada, situação
que era chancelada pela jurisprudência207 e muito criticada pela
doutrina, que chegou a rotular o instituto de “ação controlada
descontrolada” (por ficar simplesmente ao alvedrio da polícia, sem
controle ministerial ou judicial).
Por sua vez, a ação controlada prevista na Lei de Drogas (art. 53, II,
da Lei 11.343/2006) reclama manifestação do Ministério Público e
autorização judicial, exatamente na mesma esteira do que disciplina o
art. 4.º-B da Lei 9.613/1998 (Lavagem de Dinheiro).
Por seu turno, a Lei 12.850/2013, em seu art. 8.º, § 1.º,
expressamente impôs que “o retardamento da intervenção policial ou
administrativa será previamente comunicado ao juiz competente que,
se for o caso, estabelecerá os seus limites e comunicará ao Ministério
Público”.
Para melhor visualização do cenário legislativo, veja-se o quadro a
seguir:

Sem embargo da taxatividade do texto legal, paira divergência na
doutrina acerca da necessidade ou não de autorização judicial para se
levar a cabo uma ação controlada com esteio na Lei 12.850/2013. É
dizer: para um setor da doutrina, a prévia comunicação ao juízo deve ser
entendida como requerimento; para outros, a comunicação não deve
passar de mera informação oficial. Vejamos:

1.ª corrente: Para Cezar Roberto Bitencourt e Paulo César Busato,
“a comunicação ao juízo mencionada no § 1.º, definitivamente, não
pode ser interpretada como mera notícia de que se está procedendo
através de uma ação controlada, mas sim de um pleito de
autorização para assim agir, tanto que faculta ao juiz impor-lhe limites.
[...] A exigência de prévia apreciação ministerial e judicial, já exigida
antes para o caso de entrega vigiada da Lei n.º 11.343/2006, não
configura mera burocratização da medida investigatória, mas, pelo
contrário, significa, isso sim, o controle de possíveis abusos contra
garantias individuais. Não é possível em um Estado democrático de
direito transigir com a exigência deste controle, sob pena de transformar
o próprio Estado em um Estado de Polícia. A desburocratização deve
consistir na agilização do trâmite da medida, permitindo ao agente
policial que está em ação, em pleno monitoramento, efetuar o pedido por
via cibernética ao juízo de plantão e este, ouvido imediatamente o agente
do Ministério Público de plantão, autorize, também on line, a realização
da medida. O uso da tecnologia tem avançado muito e deve ser
empregado no sentido da agilização da prestação jurisdicional”.208
2.ª corrente (majoritária): Renato Brasileiro de Lima entende que,
“até mesmo por uma questão de lógica, se o dispositivo legal prevê que
o retardamento da intervenção policial ou administrativa será apenas
comunicado previamente ao juiz competente, forçoso é concluir que
sua execução independe de autorização judicial. De mais a mais,
quando a Lei n.º 12.850/13 exige autorização judicial para a execução de
determinada técnica especial de investigação, o legislador o fez
expressamente. Nesse sentido, basta atentar para o quanto disposto no
art. 10, caput, que faz menção expressa à necessidade de prévia,
circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial para fins de
infiltração de agentes. Se, ao cuidar da infiltração policial, o legislador
mencionou expressamente a necessidade de prévia autorização judicial,
limitando-se, todavia, ao tratar da ação controlada, a fazer menção
apenas à necessidade de prévia comunicação, parece ficar evidente que a
Lei n.º 12.850/13 quis dispensar tratamento diverso aos dois institutos”.
Ademais, “a eficácia da ação controlada pode ser colocada em risco
se houver necessidade de prévia autorização judicial, haja vista a
demora inerente à tramitação desses procedimentos perante o Poder
Judiciário”.209
Ressalve-se, entretanto, que para os crimes previstos na Lei de
Drogas, e que não tenham sido cometidos no contexto da criminalidade
organizada, a ação controlada deve ser lastreada em autorização judicial.
O art. 8.º, § 1.º, da Lei 12.850/2013, para além de exigir a prévia
comunicação ao juízo competente para que se possa legitimar o
retardamento da intervenção policial ou administrativa, estabelece que,
“se for o caso”, o magistrado estabelecerá os seus limites e
comunicará ao Ministério Público.210
Sem embargo do uso pela lei da expressão “se for o caso”,
entendemos de todo conveniente o impositivo controle ministerial da
ação controlada, por ser o Parquet o “verdadeiro destinatário das
diligências executadas”.211 Assim sendo, será o Ministério Público –
dominus litis – quem “deverá ter a palavra final acerca do momento
ideal para que a medida se concretize”.212
De igual modo, cremos ser inafastável a fixação de limites pelo
magistrado, a fim de que a prévia comunicação exigida literalmente não
se torne apenas uma rotina burocrática despida de sentido e conteúdo.
Esses limites podem ser de duas ordens, a saber:
a) limites temporais: parece lógico que a ação controlada não possa
perdurar indefinidamente. Há de se delimitar um prazo máximo dentro
do qual se possa legitimamente retardar a intervenção policial ou
administrativa. Contudo, ao contrário do que fez quando disciplinou a
infiltração de agentes, o legislador ordinário não fixou o termo ad quem
da ação controlada. Assim, entendemos razoável a utilização, por
analogia, do art. 10, § 3.º, da LCO (destinado a regular a infiltração de
agentes) de maneira a se estabelecer como prazo-limite o lapso “de até 6
(seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que
comprovada sua necessidade”.213
b) limites funcionais (materiais): referem-se à necessidade de
pronta intervenção da autoridade policial em situações de risco a bens
jurídicos de maior relevo. Assim, se expostos a risco concreto a
integridade física das pessoas e até mesmo seus bens, a ação controlada
deve ser suspensa impondo-se a atuação policial.
Obviamente poderá o magistrado ir além dos mencionados limites e
desautorizar (antes de iniciar) ou mandar cessar (após iniciada) a
medida, sempre que os requisitos mínimos exigidos pela lei não forem
atendidos (v.g., poderá ser obstada uma pretendida ação controlada
quando esta não disser respeito aos delitos com ela compatíveis) ou na
eventualidade de alguma ilegalidade, respectivamente.

Preconiza § 2.º do art. 8.º que “a comunicação será sigilosamente
distribuída de forma a não conter informações que possam indicar a
operação a ser efetuada”. Por certo, o dispositivo se reporta a
comunicação prévia (do § 1.º) a ser feita ao juízo competente.
Tendo em conta a natureza sensível da medida, nada mais natural
que a distribuição da comunicação prévia se dê de forma sigilosa. Seria
mesmo de estranhar que, almejando-se uma intervenção (postergada)
que viesse a se operar “no momento mais eficaz à formação de provas e
obtenção de informações”, pudesse haver uma tramitação normal do
expediente pelos âmbitos forenses, sem preocupação com a sigilosidade
que lhe é intrínseca. Não custa dizer que qualquer vazamento de
informação pode colocar em risco o sucesso da ação controlada e
inviabilizar a obtenção das provas pretendidas.
Assim sendo, a comunicação será feita de forma confidencial, de
maneira a não conter informações que possam indicar a operação a ser
efetuada. Ao juiz, por óbvio, deverão ser apresentados os dados dos
fatos, os fundamentos da medida e os nomes de pessoas que possam ser
incluídas na vigilância postergada.
De fato, feita distribuição da comunicação e fixados os limites da
ação controlada, “até o encerramento da diligência, o acesso aos autos
será restrito ao juiz, ao Ministério Público e ao delegado de polícia,
como forma de garantir o êxito das investigações” (§ 3.º do art. 8.º).
Portanto, funcionários de cartórios estão expressamente excluídos do
acesso a esses autos.
A preocupação do legislador com a manutenção do sigilo dessa
técnica investigativa foi tanta que, por meio do art. 20 da Lei
12.850/2013, criminalizou-se a conduta de “descumprir determinação
de sigilo das investigações que envolvam a ação controlada e a
infiltração de agentes”.

Ao término da diligência, o responsável pela ação controlada deverá
elaborar auto circunstanciado acerca do retardamento da intervenção
policial ou administrativa (§ 4.º do art. 8.º).
Nesse documento serão expostas com riqueza de detalhes todas as
ações levadas a cabo (v.g., campana, filmagens, fotografias etc.), a fim
de que se possam cotejar os ganhos advindos da ação controlada.
Ademais, entendemos de bom alvitre que se faça constar do auto
circunstanciado uma via do auto de prisão em flagrante (retardado) do
suspeito cuja intervenção policial foi postergada em prol da eficácia da
investigação.

Em razão da ação controlada é possível que a situação flagrancial
existente quando da efetivação da medida se dissipe. Se isso ocorrer,
remanescerá alguma responsabilização para a autoridade policial que
optou por retardar a intervenção policial? E qual será a consequência
para o investigado?
Tendo a ação controlada sido comunicada ao juízo competente e os
responsáveis por sua execução seguido à risca os limites judicialmente
fixados, e, ainda, tendo as ações da organização criminosa investigada
permanecido sob perenes observação e acompanhamento, nenhuma
consequência penal ou administrativa poderá pesar contra a autoridade
policial. A ação controlada estará, portanto, “coberta pelo estrito
cumprimento do dever legal, restando afastada a pretensão de ilicitude
pela permissão forte de uma causa legal de justificação”.214
No que importa ao autor do crime, dissipada a situação de flagrante
durante a ação controlada, a autoridade policial de forma alguma poderá
realizar a prisão em flagrante pelo ato pretérito que foi tolerado visando
à eficácia da investigação. Assim, mesmo com a comunicação ao juízo
competente do retardamento da intervenção policial, não forma a
autoridade policial uma “carta de crédito” a ponto de poder prender em
flagrante o alvo da ação controlada a qualquer tempo, ainda que não
mais esteja em flagrante delito.
Destarte, como em nosso sistema constitucional ninguém será preso
senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de
autoridade judiciária competente (art. 5.º, LXI, da CR/1988), “a prisão a
ser efetuada nesse momento posterior estará condicionada à verificação
de situação de flagrância (v.g., a localização da carga roubada com os
receptadores autoriza a prisão em flagrante por se tratar, a receptação, de
crime permanente), ou à decretação prévia de eventual prisão preventiva
e/ou temporária”.215
Ainda que desapareça a situação flagrancial, tendo havido a
consumação do crime então mantido sob vigilância, a autoridade
responsável pela ação controlada deverá proceder normalmente na coleta
dos elementos de prova que futuramente darão sustentação à ação penal,
devendo tudo ser registrado em auto circunstanciado (art. 8.º, § 4.º, da
LCO).

O art. 9.º da Lei do Crime Organizado preconiza que: “se a ação
controlada envolver transposição de fronteiras, o retardamento da
intervenção policial ou administrativa somente poderá ocorrer com a
cooperação das autoridades dos países que figurem como provável
itinerário ou destino do investigado, de modo a reduzir os riscos de fuga
e extravio do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime”.
O dispositivo legal impõe a cooperação do país que figurar no iter
criminis,
“não apenas pelos motivos ali mencionados (risco de fuga do agente e de extravio
do produto, objeto, instrumento ou proveito do crime), mas também em virtude de
que, para a transposição de fronteiras e ingresso em outros países, há uma série de
trâmites de cunho burocrático a serem cumpridos, além da observância de tratados
bilaterais que cuidam da matéria.216 Não é dado, por exemplo, a uma equipe de
policiais que, prorrogando sua diligência, ingressem no Paraguai sem o
conhecimento das autoridades daquela nação vizinha ou, pelo menos, sem a
colaboração de agentes locais, como exige o dispositivo, tudo sob pena, inclusive,
de ferir a soberania daquele país”.217

Conquanto a ação controlada seja um meio especial de investigação
autônomo (art. 3.º, III, da LCO), visando a obtenção de maior eficiência
na formação do arcabouço probatório, não raramente outras medidas
poderão a ela se somar. Assim, é possível que durante o postergamento
do flagrante seja conveniente a adoção de outras medidas, tais como as
captações ambientais, a interceptação de comunicações telefônicas, a
infiltração de agentes, a quebra dos sigilos bancário e fiscal etc.
Nesses casos de conjugação de meios especiais de obtenção da
prova,
“em relação a medidas que atinjam os direitos e garantias individuais, previstas nos
dispositivos do artigo 5.º da CF, parece evidente que deverão ser requeridas ao
juízo, separadamente ou juntamente com o próprio requerimento da ação
controlada, fundamentando-se cada uma delas [...]. Já em relação às campanas,
com binóculos, câmeras filmadoras ou fotográficas em locais públicos, não há
necessidade de requerimento judicial, já que ninguém pode pretender se manter em
situação privada (íntima), protegida pela CF, em locais públicos”.218
Fundamental, portanto, é notar que a comunicação ao juízo (ou
requerimento, conforme o entendimento que se adote) da ação
controlada não dá ao investigador carta branca para levar adiante, de
forma automática, todos os demais meios especiais de obtenção da prova
previstos na Lei do Crime Organizado. Quando o caso exigir decisão
judicial (reserva de jurisdição),219 esta haverá de ser legitimamente
pleiteada sob pena de ilicitude.

O quarto meio especial de obtenção de prova previsto na Lei do
Crime Organizado diz respeito ao “acesso [...] a dados cadastrais
constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações
eleitorais ou comerciais” (art. 3.º, IV).
O acesso a esses dados ganha concretude no art. 15 da Lei
12.850/2013 que, de forma semelhante ao art. 17-B da Lei
9.613/1998,220 disciplina o poder requisitório dos membros do
Ministério Público e do delegado de polícia, independentemente de
autorização judicial, nos seguintes moldes:
“O delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso, independentemente
de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do investigado que
informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o endereço mantidos
pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras,221 provedores
de internet e administradoras de cartão de crédito”.222
Por seu turno, o art. 16 da mesma lei prevê que “as empresas de
transporte possibilitarão, pelo prazo de 5 (cinco) anos, acesso direto e
permanente do juiz, do Ministério Público ou do delegado de polícia aos
bancos de dados de reservas e registro de viagens”.
Em verdade, não se pode dizer que os dispositivos supracitados
sejam pioneiros em nosso ordenamento jurídico. Além do citado art. 17-
B da Lei de Lavagem de Dinheiro, no que importa ao Ministério Público
da União, a Lei Complementar 75/1993 (art. 8.º, II e VIII e § 2.º), 223
extensiva aos Ministérios Públicos estaduais por força do art. 80 da Lei
8.625/1993224 e do princípio constitucional da unidade, já era taxativa ao
permitir a requisição direta de informações dessa ordem.
Portanto, resulta desse plexo normativo que o poder requisitório
direto – independentemente de autorização judicial – alcança (a) os
dados cadastrais referentes à qualificação pessoal (nome, número de RG
e CPF, estado civil, naturalidade, profissão, número de telefone,
endereços etc.) mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas,
instituições financeiras, provedores de internet e administradoras de
cartão de crédito (art. 15); e (b) os bancos de dados de reservas (nome
do passageiro, hotel de hospedagem, etc.) e registro de viagens mantidos
pelas empresas de transporte (aéreo, terrestre ou marítimo); de
passageiros ou cargas), que deverão ficar disponíveis pelo prazo de
cinco anos.
Esse acesso direto aos dados cadastrais é amplamente aceito pela
doutrina, que, de forma geral, reconhece a sua constitucionalidade. Isso
porque
“os dados a que o legislador fez menção (qualificação pessoal, a filiação e o
endereço) não estão inseridos na intimidade da vida privada do cidadão. Não são
dados que interferem ou revelam a intimidade de uma pessoa. As informações
referentes ao nome, estado civil, nacionalidade, nome do pai e da mãe e o endereço
não denotam intimidade da pessoa, algo que não possa ser revelado à Autoridade
Policial ou ao Ministério Público. [...] Assim, pensamos que o dispositivo é
constitucional e não viola o princípio da reserva da intimidade da vida privada do
indivíduo investigado [...]”.225
Há que ficar claro, pois, que a normativa em tela harmoniza-se com
a Constituição da República, porquanto, como bem ressalta Vladimir
Aras,
“a requisição direta de dados cadastrais de telefonia não se confunde com a
interceptação de comunicações telefônicas, medida de investigação criminal
regulada na Lei 9.296/96, para a qual o artigo 5.º, inciso XII, da Constituição
acertadamente exige autorização judicial. Tampouco se confunde com a quebra
de sigilo bancário, prevista na Lei Complementar 105/2001, segredo cujo
afastamento revela a vida financeira do investigado e pode sugerir outros
elementos de sua personalidade.
Os dados cadastrais não estão protegidos pelo direito à intimidade (art. 5.º, X, CF),
que sequer exige autorização judicial para sua flexibilização, diferentemente do
que ocorre no inciso XI (busca domiciliar), inciso XII (interceptação) e inciso LXI
(decreto de prisão) do mesmo artigo. Dizendo de outro modo, não há cláusula de
reserva de jurisdição para o direito à intimidade”.226
Esse entendimento também encontra ressonância na jurisprudência,
tendo-se pacificado a ideia segundo a qual “a decisão que autoriza a
quebra dos dados cadastrais de certa linha telefônica, com o fito de
saber quem é seu titular, não importa quebra do sigilo das
telecomunicações”.227 Entretanto, entendemos que esses dados
cadastrais “não podem fazer referência à data de início e fim de
utilização da linha telefônica, números para os quais foram efetuadas (ou
recebidas) ligações, data, hora e tempo da duração das ligações feitas e
recebidas”,228 havendo nesses casos verdadeira reserva de jurisdição.
Deve-se tomar cuidado quanto ao conteúdo da requisição direta às
instituições financeiras, sob pena de se violar indevidamente o sigilo
bancário do sujeito. Assim, a própria Lei Complementar 105/2001 é
precisa ao prever que “não constitui violação do dever de sigilo: I – a
troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais”
(art. 1.º, § 3.º, I).
De outra banda, devem ser excluídas do âmbito das requisições
diretas, reclamando assim autorização judicial, as “operações
financeiras” (art. 5.º, § 1.º, da LC 105/2001) assim consideradas pela lei,
tais como as informações relativas a operações com cartão de crédito;
aquisições e vendas de títulos de renda fixa ou variável; aplicações em
fundos de investimentos; resgates em contas de depósitos etc.
Em síntese, quanto às requisições diretas às instituições financeiras,
as informações devem se restringir, exclusivamente, aos dados
cadastrais. Desse modo, pode o membro do Ministério Público ou o
delegado de polícia, na instrução de procedimentos investigatórios,
“determinar que o banco informe o nome completo de um correntista,
mas seria abusiva a pretensão no sentido de que extratos bancários da
conta-corrente do investigado lhe fossem enviados”.229
A requisição de dados aos provedores de internet também encontra
eco na recente Lei 12.965/2014, conhecida como Marco Civil da
Internet, que prevê como viável o acesso pelas autoridades que
detenham poder de requisição aos dados de qualificação pessoal, filiação
e endereço que permitam a identificação do usuário (art. 10, §§ 1.º e 3.º).
Corretamente, o legislador cuidou de explicitar que “o conteúdo das
comunicações privadas somente poderá ser disponibilizado mediante
ordem judicial” (art. 10, § 2.º), de modo a se estabelecer uma verdadeira
“inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet,
salvo por ordem judicial” (art. 7.º, II). Reforça-se, uma vez mais, a
diferença entre dados cadastrais e fluxo de comunicações.230
Convém noticiar que a Associação Nacional das Operadoras
Celulares ingressou no Supremo Tribunal Federal com a Ação Direta de
Inconstitucionalidade 5.063/DF, arguindo a inconstitucionalidade formal
dos arts. 15 e 17 da Lei 12.850/2013, por violação ao art. 129, VI, da
Constituição da República, uma vez que a requisição de informações e
documentos pelo Ministério Público deve ser regulamentada por lei
complementar; a inconstitucionalidade material dos dispositivos por
ofensa ao direito fundamental à privacidade (art. 5.º, X, da CR/1988),
pois permitiriam “acesso indiscriminado a dados cadastrais,
independentemente de autorização judicial”; e a inconstitucionalidade
por arrastamento do art. 21, que tipifica como crime a recusa ou a
omissão de dados requisitados, sob o argumento de incompatibilidade
com a Constituição, por violar o princípio da proibição do excesso.231
Por último, duas observações sobre o art. 15 devem ser colocadas em
evidência.
A uma, conquanto o art. 15 tenha admitido a requisição para acesso
aos dados cadastrais do investigado, entendemos que a mesma
providência poderá ser tomada contra o réu. É que, ao proteger o poder
requisitório, o legislador previu como crime (art. 21 da LCO) as
condutas de recusar ou omitir dados cadastrais, registros, documentos e
informações requisitadas pelo juiz, Ministério Público ou delegado de
polícia, “no curso de investigação ou do processo”. Obviamente a
requisição do delegado de polícia deverá ficar presa aos estritos lindes
da investigação. Ao contrário, o membro do Ministério Público poderá
lançar mão dessa atribuição em qualquer fase da persecução penal.
A duas, muito embora inserido na Lei 12.850/2013, o comando do
dispositivo em alusão parece-nos extensivo à investigação de qualquer
espécie de crime, não fazendo sentido sua aplicação restritiva ao campo
das organizações criminosas.

A primeira parte do inciso IV do art. 3.º da Lei do Crime Organizado
prevê o acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas232 como
meio especial de obtenção da prova.
Por registros telefônicos há de se entender os extratos das chamadas
efetuadas e recebidas, com informações sobre os números de telefones
que mantiveram contato com a linha-alvo da investigação, data, hora e
tempo da duração das chamadas (quebra do sigilo de dados
telefônicos). Exclui-se desse conceito, portanto, o acesso às
comunicações telefônicas em si, ao conteúdo do diálogo entre os
interlocutores (interceptação das comunicações telefônicas).233
Com efeito, pelo disposto no art. 17 da Lei 12.850/2013, “as
concessionárias de telefonia fixa ou móvel manterão, pelo prazo de 5
(cinco) anos, à disposição das autoridades mencionadas no art. 15,
registros de identificação dos números dos terminais de origem e de
destino das ligações telefônicas internacionais, interurbanas e locais”.
De início, chama a atenção o fato de a lei ter exigido a manutenção,
pelo prazo de cinco anos, apenas dos registros de identificação dos
números dos terminais de origem e de destino das ligações telefônicas,
omitindo-se quanto às comunicações telemáticas (por exemplo, e-mail).
Em razão disso, para um setor doutrinário, o prazo de cinco anos
também deve se estender às comunicações telemáticas:
“[...] é que, a despeito desta omissão pontual, o art. 3.º, inc. IV, da lei em exame,
prevê como meio de obtenção da prova, o ‘acesso a registros de ligações
telefônicas e telemáticas’. A análise não apenas isolada deste dispositivo, mas em
consonância e de forma sistemática com o disposto no art. 3.º, inc. IV, autoriza a
conclusão que o acesso direto é possível também aos registros informáticos”.234
Entretanto, ao menos no que importa à guarda de registros de
conexão e à guarda de registros de acesso a aplicações de internet, a
recente Lei 12.965/2014 (Marco Civil da Internet), nas cabeças dos arts.
13 e 15, estabeleceu prazos específicos para a manutenção desses
registros, sendo um ano no primeiro caso e seis meses no segundo,
admitindo-se, contudo, requerimento cautelar para a dilatação desses
períodos (arts. 13, § 2.º, e 15, § 2.º).
De outra banda, especialmente em razão da locução “à disposição
das autoridades mencionadas no art. 15”, que parece dar a entender uma
possibilidade de requisição direta de dados telefônicos, o art. 17 da Lei
nº 12.850/2013 tem suscitado intenso debate doutrinário, havendo três
entendimentos sobre a sua (in)constitucionalidade:

1.ª corrente: o art. 17 é inconstitucional. Para Eugênio Pacelli de
Oliveira, a regra em exame “avança sobre o sigilo de registros
telefônicos pelo período dos últimos 5 (cinco) anos. Com efeito, aí já
não se trata mais de informações acerca do nome, da qualificação e do
endereço do investigado, mas de dados essencialmente conectados com
o exercício da intimidade e da privacidade. Impõe-se a necessidade de
autorização judicial, como desdobramento das comunicações dessa
natureza (art. 5.º, XII, da CF)”.235 No mesmo caminho, mas de forma
bem mais incisiva, Cezar Roberto Bitencourt e Paulo César Busato
lecionam que:
“[...] o art. 17 é – usando expressão do Ministro Marco Aurélio –
desenganadamente inconstitucional, infringindo o disposto no inciso XII do art. 5.º
da Constituição Federal, violando o sigilo das comunicações telefônicas, ao
determinar que as concessionárias de telefonia mantenham, por cinco anos, os
‘registros de identificação dos números dos terminais de origem e de destino das
ligações telefônicas internacionais, interurbanas e locais’. Ora, com esses dados,
polícia e Ministério Público violam o sigilo das comunicações telefônicas, sem
autorização judicial. Só faltou autorizar o fornecimento dos nomes dos
interlocutores e o conteúdo dos diálogos; aliás, nem foi preciso, pois com todos
esses dados identificam-se com absoluta facilidade os interlocutores.
Enfim, para não nos alongarmos em algo tão claro, trata-se de dispositivo legal
flagrantemente inconstitucional. Mais: sutilmente o texto legal evitou mencionar
expressamente ‘delegado de polícia e Ministério Público’ e, para não chamar a
atenção, substituiu essa locução por ‘autoridades mencionadas no art. 15’. Essas
autoridades mencionadas no art. 15 receberam lá, nesse dispositivo, o direito de
acessar somente os ‘dados cadastrais do investigado que informem exclusivamente
a qualificação pessoal, a filiação e o endereço’. Só! No entanto, a previsão do art.
17 autoriza que referidas autoridades repressoras quebrem o sigilo telefônico, sem
autorização judicial, em flagrante inconstitucionalidade”.236
2.ª corrente: o art. 17 é constitucional, extraindo-se de sua redação a
interpretação segundo a qual seria possível a requisição direta –
desprovida de autorização judicial – de extratos das chamadas
telefônicas. Para Marcelo Batlouni Mendroni, “os números pesquisados
– números dos terminais de origem e de destino das ligações –, também
se incluem em dados cadastrais, já que não atingem o sigilo do teor das
conversas, que são, esses sim, por princípio, da intimidade da pessoa
física. A mera chamada para outros números é apenas indício ou um
elemento de prova, que pode se converter em parte de um contexto
probatório (sentido amplo)”.237
Na mesma trilha, José Paulo Baltazar Junior assevera que, “para
além da informação sobre os dados cadastrais, determinada pelo art. 15,
as empresas de telefonia estão obrigadas a fornecer também,
independentemente de autorização judicial, as relações de chamadas dos
últimos cinco anos. [...] o que seria compatível com a redação que
determina estarem as informações à disposição das autoridades
mencionadas no art. 15”.238
3.ª corrente: o art. 17 é constitucional, entretanto deve-se conferir a
ele uma interpretação conforme a Constituição. Assim,
“se o dispositivo for interpretado no sentido de que o Delegado de Polícia e o
Ministério Público poderão ter acesso aos registros de identificação das ligações
telefônicas do investigado independentemente de prévia autorização judicial, outro
caminho não há senão o reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo,
porquanto tais informações fazem parte da vida privada e da intimidade das
pessoas.
No entanto, não parece ser esta a melhor interpretação a ser feita do art. 17.
Explica-se: quando o dispositivo diz que as concessionárias de telefonia fixa ou
móvel manterão, pelo prazo de 5 (cinco) anos, à disposição do Delegado de Polícia
e do Ministério Público, os registros de identificação das ligações telefônicas, fica
a impressão de que este acesso poderia ocorrer independentemente de prévia
autorização judicial. Todavia, fosse esta a intenção do legislador, o acesso ao
registro das ligações telefônicas independentemente de prévia autorização judicial
já teria sido inserido no bojo do art. 15, sem que houvesse a necessidade de tratar
da matéria em outro dispositivo legal.
Por isso, buscando uma interpretação conforme à Constituição, preferimos
concluir que o art. 17 é perfeitamente constitucional, conquanto o acesso a tais
informações seja feito com prévia autorização judicial. Trata-se, na verdade, de
norma direcionada às concessionárias de telefonia fixa ou móvel, que, doravante,
são obrigadas a preservar os registros de identificação das ligações telefônicas pelo
prazo mínimo de 5 (cinco) anos, permitindo a utilização dessas informações pela
Polícia e pelo Ministério Público, desde que mediante prévia autorização
judicial”.239
Estamos com a terceira corrente por todos os seus fundamentos, aos
quais adicionamos um derradeiro: bem lido o art. 17, há de se perceber
que ele não repetiu as expressões “acesso independentemente de
autorização judicial” e “acesso direto”, presentes nos arts. 15 e 16,
respectivamente. Assim, também em razão da falta de previsão legal,
negamos a possibilidade de (quebra de sigilo de dados telefônicos)
acesso sem autorização judicial pelos membros do Ministério Público e
delegados de polícia aos extratos telefônicos (e telemáticos) das ligações
efetuadas e recebidas pelo investigado/réu.240 Ad argumentandum
tantum, se a lei houvesse permitido o acesso direto nesse caso, a norma
haveria de ser declarada inconstitucional.
Demais disso, a natureza cautelar da medida de quebra de sigilo de
dados telefônicos, a exigir fundamentada decisão judicial,241 tem sido
reconhecida pela justiça, in verbis:
“[...] In casu, o magistrado, em cumprimento do inciso IX do artigo 93 da
Constituição da República, motivou a quebra do sigilo de dados, com base na
intensa utilização de certo terminal telefônico, havendo a franca possibilidade de se
desvendar, com base em dados cadastrais oriundos dos registros de companhia
telefônica, a autoria de um quarto agente no concerto delitivo. [...]”.242
“5. Não se vislumbra nenhuma ilegalidade no ponto em que foi decretada a
quebra do sigilo dos dados telefônicos do paciente, quando verificado que esta
foi autorizada judicialmente, de maneira que são lícitas todas as provas
produzidas a partir daí, não incidindo, por isso mesmo, a Teoria dos ‘frutos da
árvore envenenada’. [...]”.243
De igual modo, para que o Ministério Público Federal e a Polícia
Federal lograssem êxito na obtenção do acesso aos extratos telefônicos
de investigados na afamada Operação Lava Jato, o Superior Tribunal de
Justiça (Inq 1.040/DF – 2015/0006612-0) houve por bem autorizar a
providência pleiteada.244
Sem embargo desse raciocínio, impende ressaltar que a
jurisprudência caminha no sentido de dispensar autorização judicial em
duas situações nas quais, de certa forma, os registros telefônicos são
afastados, a saber: a) “quebra de ERB”245 (estação rádio-base); e b)
verificação por policiais dos registros (gravados no celular apreendido)
das chamadas telefônicas efetuadas e recebidas pelo investigado logo
após a sua prisão em flagrante.
Com efeito, quanto ao primeiro caso, foi reconhecida pelo Superior
Tribunal de Justiça a possibilidade de “quebra da ERB”
independentemente de autorização judicial, a fim de permitir o
descobrimento da localização aproximada onde estava operando
determinado telefone celular (do autor ou da vítima) na ocasião do fato
investigado. In ipsis litteris:
“[...] 3. Não se constata ilegalidade no proceder policial, que requereu à
operadora de telefonia móvel responsável pela Estação Rádio-Base o registro
dos telefones que utilizaram o serviço na localidade, em dia e hora da prática
do crime. 4. A autoridade policial atuou no exercício do seu mister constitucional,
figurando a diligência dentre outras realizadas ao longo de quase 7 (sete) anos de
investigação. 5. Ademais, eventuais excessos praticados com os registros logrados
podem ser submetidos posteriormente ao controle judicial, a fim de se verificar
qualquer achincalhe ao regramento normativo pátrio. 6. In casu, a autoridade
policial não solicitou à operadora de telefonia o rol dos proprietários das linhas
telefônicas ou o teor do colóquio dos interlocutores, apenas os numerários que
utilizaram a Estação de Rádio-Base na região, em período adstrito ao lapso
delitivo, não carecendo de anterior decisão judicial para tanto, sobressaindo,
inclusive, a necessidade da medida policial adotada, que delimitou a solicitação
para a quebra do sigilo das conversas dos interlocutores dos telefones e da
identificação dos números que os contactaram, feita perante o Juízo competente,
que aquiesceu com a obtenção do requestado. [...]”.246
Quanto à segunda hipótese, o Supremo Tribunal Federal entendeu
lícita a análise dos últimos registros telefônicos gravados nos aparelhos
celulares (apreendidos) de investigado, sem autorização judicial, logo
após a sua prisão em flagrante. Argumentando com o disposto no art. 6.º
do Código do Processo Penal, o STF considerou que “proceder à coleta
do material comprobatório da prática da infração penal” é um “dever da
autoridade policial”. E prosseguiu assim:
“[...] Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente
apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o
seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a
esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar
ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu
a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou
concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. [...]”.247
A interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos
termos da legislação específica (Lei 9.296/1996), também foi indicada
pela Lei do Crime Organizado como um meio especial de obtenção da
prova (art. 3.º, V).
O tema ganha especial relevância especialmente quando cotejado
com o art. 5.º, XII, da Constituição da República, segundo o qual “é
inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas,
de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por
ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins
de investigação criminal ou instrução processual penal”.
Densificando a previsão constitucional, a Lei 9.296/1996 (LIT), logo
em seu art. 1.º, cuidou de aclarar que “a interceptação de
comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em
investigação criminal e em instrução processual penal, observará o
disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação
principal,248 sob segredo de justiça”.
Ademais, a própria LIT ressaltou que o seu disciplinamento das
interceptações telefônicas também haveria de ser aplicado “à
interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e
telemática” (parágrafo único do art. 1.º), o que, para parcela da doutrina,
seria inconstitucional,249 por ultrapassar a previsão constitucional do
art. 5.º, XII, da Constituição. Para nós, esse entendimento não pode
prosperar, por fazer uma leitura simplista do citado preceptivo e ignorar
a realidade social coeva, porquanto “não poderia o constituinte viajar no
tempo para conhecer a realidade cibernética em que vivemos, em que
quase toda a comunicação e relação social se estabelece pela via do
envio de dados pela internet”.250 O fez a Constituição foi proteger a
liberdade de comunicação, submetendo-a a rigoroso controle judicial.
Nesse caminhar, é de ver que a definição conceitual que fizemos
quando abordamos a captação ambiental vale também nessa seara.
Assim, devem ser diferenciados os conceitos de (a) interceptação
telefônica em sentido estrito (A viola a conversa telefônica de B e C,
sem que nenhum dos interlocutores tenha conhecimento de sua ação);
(b) escuta telefônica (A viola a conversa telefônica mantida entre B e C,
havendo a ciência de um dos interlocutores sobre a captação dos
diálogos); e (c) gravação ambiental (A capta a conversa telefônica
mantida com B, não havendo a figura da terceira pessoa), todos espécies
do gênero interceptação ambiental lato sensu (em sentido amplo).
Fixados os conceitos, e interpretado a contrario sensu o citado
preceptivo constitucional, conclui-se que apenas mediante ordem
judicial são violáveis as comunicações telefônicas. Mais ainda, para que
haja violação dessas comunicações, travadas entre no mínimo duas
pessoas, faz-se necessária a presença de terceira pessoa, responsável por
captar o diálogo estabelecido. Dessarte,
“tendo em vista essa redação incorporada à Lei Maior e a exegese que dela se
extrai, consolidaram-se a doutrina e a jurisprudência no sentido de que o art.
5.º, XII, da CF alcança, tão somente, as duas primeiras formas de
interceptação lato sensu, quais sejam a interceptação stricto sensu e a escuta
telefônica, não tutelando a gravação. Isso ocorre porque somente nos dois
primeiros casos tem-se a figura de terceiro violando a conversa telefônica de dois
ou mais interlocutores, não se podendo considerar como violação a atitude de um
dos interlocutores quando ele próprio grava o diálogo que mantém com o outro.
Este é o entendimento dominante nos Tribunais Superiores (STJ e STF) [...]”.251
Portanto, conforme o entendimento preponderante, apenas a
interceptação telefônica em sentido estrito e a escuta telefônica estariam
a exigir autorização judicial. Contudo, emana da jurisprudência exemplo
em que escuta telefônica clandestina (sem autorização judicial) foi
considerada válida. Veja-se:
“[...] No caso concreto, a genitora da vítima solicitou auxílio técnico a terceiro
para a gravação de conversas realizadas através de terminal telefônico de sua
residência, na qualidade de representante civil do menor impúbere e investida no
poder-dever de proteção e vigilância do filho, não havendo ilicitude na gravação.
Dada a absoluta incapacidade da vítima para os atos da vida civil – e ante a notícia
de que estava sendo vítima de crime de natureza hedionda – a iniciativa da
genitora de registrar conversa feita pelo filho com o autor da conjecturada
prática criminosa se assemelha à gravação de conversa telefônica feita com a
autorização de um dos interlocutores, sem ciência do outro, quando há
cometimento de delito por este último, hipótese já reconhecida como válida
pelo Supremo Tribunal Federal. [...]”.252
Por seu turno, como as gravações telefônicas253 não são amparadas
pelo art. 5.º, XII, da CR/1988, não há falar em reserva de jurisdição
nesse quanto a elas, de maneira que, em regra, são lícitas as gravações
clandestinas (sem ordem judicial prévia). Assim, repise-se,
“Diferentemente da interceptação telefônica, que é a captação de conversa feita
por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, e que depende de ordem
judicial, nos termos do inciso XII do artigo 5.º da Constituição Federal, a gravação
telefônica é feita por um dos interlocutores do diálogo, sem o consentimento ou a
ciência do outro, chamada de ‘gravação clandestina’. A Jurisprudência consolidou
o entendimento no sentido da licitude da gravação telefônica realizada por um dos
interlocutores do diálogo”.254
Dessarte, em princípio, são juridicamente lícitas as gravações
telefônicas despidas de autorização judicial, sobretudo quando o autor da
gravação estiver sofrendo alguma investida criminosa e atuar em estado
de necessidade255 (teoria da exclusão da ilicitude), sendo certo que a
inteligência do art. 233, parágrafo único, do Código de Processo Penal,
invocado por analogia, socorre esse entendimento.
De outra forma, como afirmado alhures, a gravação telefônica
clandestina será ilícita se efetuada com violação de confiança (relação
de confidencialidade) decorrente de relações interpessoais256 ou
profissionais,257 em razão do disposto no art. 5.º, X, da Constituição da
República de 1988.
Em síntese,
“para as gravações, a regra é a licitude, ainda que não haja autorização judicial
prévia. Entretanto, se obtidas com violação de confiança, nesse caso serão ilícitas
as gravações realizadas não por afronta ao inciso XII, mas sim ao inciso X do art.
5.º da CF, pouco importando haja ou não, neste último caso, ordem judicial, visto
que o inciso X, ao contrário do XII, não ressalva a autorização do juiz como
permissivo para as condutas que afrontem a privacidade.
Esta confiança cuja violação acarreta a ilicitude da gravação pode decorrer não
apenas das relações intersubjetivas entre o sujeito que grava e o que tem sua
conversa gravada (v.g., esposa que registra os diálogos telefônicos que mantém
com o marido, em que este lhe relata determinado delito cometido), como também
do vínculo profissional quando se trata de profissões que pressupõem confiança
(v.g., psiquiatra que grava a narrativa do paciente, realizada por telefone, quanto a
delito pelo mesmo praticado)”.258

Não obstante diga a Constituição da República que o levantamento
do sigilo das comunicações telefônicas deva se operar “para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal” (art. 5.º, XII), a
jurisprudência dos Tribunais Superiores foi consolidada no sentido de
admitir o compartilhamento, pelo juízo criminal competente, de todo o
material produzido durante a persecução penal, desde que observado o
princípio do devido processo legal e seus consectários (ampla defesa e
contraditório) e que se tenha por escopo produzir efeitos (a) no âmbito
de procedimentos administrativos disciplinares, inclusive contra outros
agentes; (b) na seara de atribuições das Cortes de Contas;259 (c) e na
instrução de inquéritos civis ou ações civis públicas por ato de
improbidade administrativa.
A propósito, veja-se:
“[...] Os elementos informativos de uma investigação criminal, ou as provas
colhidas no bojo de instrução processual penal, desde que obtidos mediante
interceptação telefônica devidamente autorizada por Juízo competente, admitem
compartilhamento para fins de instruir procedimento criminal ou mesmo
procedimento administrativo disciplinar contra os investigados. Possibilidade
jurisprudencial que foi ampliada, na Segunda Questão de Ordem no Inquérito
2.424 (da relatoria do Ministro Cezar Peluso), para também autorizar o uso
dessas mesmas informações contra outros agentes [...]”.260
“[...] Esta Corte Superior possui entendimento pacificado no sentido de que é
possível o uso emprestado em ação de improbidade administrativa do
resultado de interceptação telefônica em ação penal. Precedentes do STJ e do
STF. 4. A decisão deferindo a interceptação deve constar necessariamente dos
autos da ação penal, e não da ação na qual o resultado da medida probatória
figurará como prova emprestada, daí por que inexiste a nulidade por ausência do
referido provimento judicial nestes autos. [...]”.261

No curso de uma interceptação telefônica podem surgir indícios da
prática de outro crime não originalmente investigado, bem como notícia
do envolvimento de outra pessoa (por vezes detentora de foro
privilegiado). Exemplo 1: durante uma interceptação de comunicações
telefônicas decretada judicialmente para a apuração de um esquema de
corrupção em determinado órgão público, descobre-se, por acaso, que
um dos investigados é também contumaz traficante de drogas. Exemplo
2: no curso de uma interceptação telefônica deflagrada para investigar as
relações criminosas mantidas entre policiais e chefes de jogos de azar,
por meio das quais os primeiros davam proteção ao negócio espúrio dos
últimos em troca de propina, vem a se descobrir a participação de
parlamentar federal na trama.
Em tais casos, conforme lembram Américo Bedê Jr. & Gustavo
Senna, a validade da prova oriunda desse encontro fortuito
(serendipidade262) não é uníssona, havendo três correntes sobre a
possibilidade de aproveitamento:
“A primeira [corrente]263 defende a total impossibilidade de se utilizar, no
processo, a prova encontrada fortuitamente. Para tanto, alega que as restrições a
direitos fundamentais são exceções e, consequentemente, o Estado não pode
ampliar a medida deferida para aproveitar uma prova encontrada fortuitamente.
A segunda [corrente] adota um entendimento intermediário, admitindo a prova
encontrada fortuitamente desde que exista uma conexão entre ela e a prova que se
estava procurando. Somente havendo conexão a utilização da prova fortuita seria
válida. [...]
A terceira corrente, à qual nos filiamos, defende a total validade do encontro
fortuito de provas, desde que a atuação estatal esteja completamente dentro da
legalidade. Não há como uma investigação lícita produzir uma prova ilícita.
Ademais, não há, no Brasil, nenhum texto legal que proíba a utilização de prova
encontrada fortuitamente, e, em sendo assim, a prova é válida. Ressaltamos que a
inexistência de conexão não pode ser um empecilho para que o Estado cumpra o
seu dever constitucional de combate ao crime. O Estado não pode ignorar a prova a
que chegou pelo acaso, de modo que, se não há fraude nem violência na colheita da
prova, agindo, portanto, totalmente dentro da legalidade, a prova deve ser
admitida. Destaca-se que nenhuma proibição de prova pode ser feita a partir de um
mero capricho, mas tem de proteger algum direito fundamental. Não havendo, no
encontro fortuito de provas, qualquer malferimento a direitos fundamentais do réu,
apenas podemos considerar que, além de tudo, o réu é azarado”.264
Estamos com a terceira corrente.265 Aliás, a exegese da doutrina da
visão aberta (plain view doctrine), de raízes norte-americanas, parece
encampar esse ponto de vista. Por meio dessa teoria, fulcrada no
princípio da razoabilidade, pretende-se, por exemplo, tornar “legítima a
apreensão de elementos probatórios do fato investigado ou mesmo de
outro crime, quando, a despeito de não se tratar da finalidade gizada no
mandado de busca e apreensão, no momento da realização da diligência,
o objeto ou documento é encontrado por se encontrar à plena vista do
agente policial”.266
Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça prepondera
também a terceira corrente. Nesse sentido, o Min. João Otávio de
Noronha abordou o tema em uma sessão em que a Corte Especial
recebeu denúncia contra envolvidos em um esquema de venda de
decisões judiciais no Tocantins (AP 690), extraindo-se de seu voto que:
“A ‘serendipidade’ não pode ser interpretada como ilegal ou inconstitucional
simplesmente porque o objeto da interceptação não era o fato posteriormente
descoberto. Claro que, no caso, deve-se abrir novo procedimento específico, como
aconteceu neste episódio, mas não entender como nula tout court a prova obtida ao
acaso. Corrobora esse entendimento o acórdão desta Corte Especial da relatoria do
Ministro Teori Zavascki nos EDcl na APn n. 425/ES, Corte Especial, sessão de
21.06.2007. [...]
Aqui, opto pela orientação do STJ, como exposta (cf., ainda, HC 197.044/SP, rel.
Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 23.09.2014; HC 187.189/SP, Rel. Min. Og
Fernandes, DJe 23.08.2013), e da maioria da doutrina (por todos: Fernando
Capez, Curso de direito penal, 9. ed., 2014, 4 v., p. 491), ou seja, que a prova é
admitida para pessoas ou crimes diversos daquele originalmente perseguido,
ainda que não conexos ou continentes, desde que a interceptação seja
legal”.267
Ainda nesse sentido:
“[...] Por outro vértice, ‘havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de
conduta delituosa, durante a realização de interceptação telefônica devidamente
autorizada pela autoridade competente, não se deve exigir a demonstração da
conexão entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma, porque a própria
Lei n.º 9.296/96 não a exige, a duas, pois o Estado não pode se quedar inerte diante
da ciência de que um crime vai ser praticado e, a três, tendo em vista que se por um
lado o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de alguém, o
fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou
lícita’. [...]”.268
“3. O Estado não pode quedar-se inerte ao tomar conhecimento de suposta prática
de crime. Assim, o encontro fortuito de notícia de prática delituosa durante a
realização de interceptações de conversas telefônicas devidamente autorizadas não
exige a conexão entre o fato investigado e o novo fato para que se dê
prosseguimento às investigações quanto ao novo fato. [...]”.269
Contrariamente, em recente julgado, a 5.ª Turma do STJ entendeu
que pela “possibilidade de utilização de prova obtida a partir da
interceptação telefônica autorizada para investigar fato delituoso de
terceiro, desde que haja relação com o fato objeto da investigação.
[...]”.270 Esse entendimento, contudo, não parece expressar o
pensamento majoritário do Tribunal da Cidadania.
Em desfecho, insta sublinhar que, doutrinariamente, fala-se em
serendipidade de primeiro grau quando ocorre o encontro fortuito de
fatos conexos ou quando haja continência, nos termos dos arts. 76 e 77
do Código de Processo Penal. Nessa hipótese, conforme a lição de Luiz
Flávio Gomes, a prova casualmente encontrada “tem valor jurídico e
deve ser analisada pelo juiz (como prova válida)”, podendo “essa prova
conduzir a uma condenação penal”. Por outro lado, fala-se em
serendipidade de segundo grau quando o fato encontrado por acaso
não é conexo ao fato originalmente investigado ou quando não haja
continência. Nesse caso, a prova produzida “não pode ser valorada pelo
juiz. Ela vale apenas como notitia criminis”.271

Em arremate, calham algumas ligeiras observações sobre o rito
procedimental da Lei de Interceptação Telefônica:

Legitimados: conforme o art. 3.º, a interceptação das comunicações
telefônicas poderá ser determinada de ofício pelo juiz; por representação
da autoridade policial,272 na investigação criminal; por requerimento do
Ministério Público, na investigação criminal e na instrução processual
penal.
Sem embargo da previsão legislativa, há respeitável entendimento
pela inconstitucionalidade da interceptação telefônica ex officio.
Assim, para Luiz Flávio Gomes,
“É inconstitucional a interceptação telefônica ‘de ofício’, em consequência, porque
vulnera o modelo acusatório de processo, processo de partes, instituído pela
Constituição Federal de 1988, quando considera os ofícios da acusação e da defesa
como funções essenciais ao exercício da jurisdição, atribuindo esta aos juízes, que
têm competência para processar e julgar, mas não para investigar, principalmente
no âmbito extraprocessual. [...]
Em conclusão: seja porque viola o processo acusatório, que tem incontestável
assento constitucional, seja porque retira do juiz a necessária imparcialidade que,
para além de representar uma importante garantia, é nota essencial da jurisdição,
no nosso entender, é absolutamente inconstitucional a determinação da
interceptação telefônica pelo juiz de ofício. E não importa se isso ocorre na fase
investigatória preliminar ou dentro da fase processual instrutória. Tampouco
serviria de apoio o artigo 156 do Código de Processo Penal, que só autoriza ao juiz
uma atividade probatória supletiva, complementar, nunca desencadeante da
colheita da prova, em busca da descoberta da autoria ou materialidade de qualquer
crime”.273
Diversamente, Américo Bedê Jr. & Gustavo Senna advogam a tese
da constitucionalidade da interceptação telefônica ex officio decretada
no curso da ação penal (não na fase investigatória). Aliás, os notáveis
autores acrescentam que, apesar de não existir previsão de interceptação
telefônica requerida pela defesa, “em nome da ampla defesa e da
paridade de armas, é plenamente possível a defesa requerer a
interceptação”.274

Subsidiariedade: o art. 2.º da LIT é taxativo ao prescrever que “não
será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando
ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I – não houver indícios
razoáveis da autoria ou participação em infração penal; II – a prova
puder ser feita por outros meios disponíveis; III – o fato investigado
constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção”.
Esse dispositivo faz da medida uma providência subsidiária275 em
relação aos demais meios de investigação, ao mesmo tempo em que
veda a chamada interceptação de prospecção. Sobre esta, disserta Luiz
Flávio Gomes:
“não existe interceptação telefônica pré-delitual, fundada em mera conjectura ou
periculosidade (de uma situação ou de uma pessoa). Não é possível interceptação
telefônica para verificar se uma determinada pessoa, contra a qual inexiste
qualquer indício, está ou não cometendo algum crime. É absolutamente defesa a
chamada interceptação de prospecção, desconectada da realização de um fato
delituoso, sobre o qual ainda não se conta com indícios suficientes. No nosso ius
positum, em suma, só se admite interceptação pós-delitual. E a finalidade última
dessa medida cautelar tem que ser uma investigação criminal (ou instrução penal).
A interceptação, em suma, destina-se a provar um delito que já está sendo
investigado, não a comprovar se o agente está ou não delinquindo”.276
Forma: o pedido de interceptação de comunicação telefônica
conterá a descrição clara da situação objeto da investigação, inclusive
com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade
manifesta, e a demonstração de que sua realização é necessária à
apuração de infração penal (parágrafo único do art. 2.º c/c o art. 4.º,
caput). Trata-se, pois, de providência de cunho nitidamente cautelar.
Prevê a lei que, “excepcionalmente, o juiz poderá admitir que o pedido
seja formulado verbalmente, desde que estejam presentes os
pressupostos que autorizem a interceptação, caso em que a concessão
será condicionada à sua redução a termo” (art. 4.º, § 1.º). Em qualquer
caso, a interceptação “ocorrerá em autos apartados, apensados aos autos
do inquérito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo
das diligências, gravações e transcrições respectivas” (art. 8.º).
Prazo máximo para apreciação do pedido: 24 horas (art. 4.º, §
2.º).
Prazo de duração da medida: diz o art. 5.º da LIT que “não poderá
exceder o prazo de 15 (quinze) dias, renovável por igual tempo uma vez
comprovada a indispensabilidade do meio de prova”. Como se vê, a
priori, quinze dias é o prazo máximo de duração, nada obstando o seu
deferimento em prazo menor.
Quanto à renovação, há entendimento minoritário no sentido de que
esta poderia ocorrer apenas uma vez, nunca excedendo a trinta dias (15 +
15).277 Entretanto, na esteira da jurisprudência consolidada no Supremo
Tribunal Federal, a lei não limitou a prorrogação a apenas um período,
de modo a ser possível, sempre com esteio no vetor da
proporcionalidade, quantas prorrogações forem necessárias, sobretudo
“quando a intensidade e a complexidade das condutas delitivas
investigadas assim o demandarem”.278 Assim:
“3. Admite-se prorrogação sucessiva de interceptação telefônica, se os fatos forem
‘complexos e graves’ (Inq. 2.424, Relator Ministro Cezar Peluso, DJ 26.03.2010) e
as decisões sejam ‘devidamente fundamentas pelo juízo competente quanto à
necessidade de prosseguimento das investigações’ (RHC 88.371, Relator o
Ministro Gilmar Mendes, DJ 02.02.2007). 4. O período das escutas telefônicas
autorizadas e o número de terminais alcançados subordinam-se à necessidade da
investigação e ao princípio da razoabilidade. Precedentes. [...]”.279

“2. É legítima a prorrogação de interceptações telefônicas, desde que a decisão seja
devidamente fundamentada e observe o art. 5.º, XII, da Constituição Federal e a
Lei 9.296/96. Eventual referência às decisões pretéritas não traduzem motivação
deficiente quando demonstrado que as razões iniciais legitimadoras da
interceptação subsistem e o contexto fático delineado pela parte requerente indique
a sua necessidade, como único meio de prova, para elucidação do fato criminoso.
[...]”.280
Transcrição (degravação): no caso de a diligência possibilitar a
gravação da comunicação interceptada, será determinada a sua
transcrição (art. 6.º, § 1.º). Posteriormente, o resultado da interceptação
será encaminhado ao juiz, acompanhado de auto circunstanciado, que
deverá conter o resumo das operações realizadas (art. 6.º, § 2.º).
É de todo impertinente a transcrição ou degravação integral das
conversas telefônicas interceptadas, mesmo porque a Lei 9.296/1996 é
explícita ao preconizar que “a gravação que não interessar à prova será
inutilizada por decisão judicial, durante o inquérito, a instrução
processual, ou após esta, em virtude de requerimento do Ministério
Público ou da parte interessada” (art. 9.º).
Portanto, todos os diálogos usados pelo Ministério Público na
denúncia devem ser integralmente transcritos. As conversas
sobressalentes não precisam ser graficamente reproduzidas. Por último,
como bem assenta Vladimir Aras, “os diálogos íntimos do investigado e
outros temas de sua vida privada serão destruídos – jamais transcritos –
e continuarão segredos de alcova. A ligação para o serviço de entrega de
pizzas também não precisa de transcrição”.281
Igualmente, a jurisprudência dos Tribunais superiores agasalha o
entendimento pela “[...] prescindibilidade da degravação de todas as
conversas, sendo bastante que se tenham transcritos os excertos que
subsidiaram o oferecimento da denúncia”.282 Nesse sentido:
“É pacífico o entendimento nos tribunais superiores no sentido de que é
prescindível a transcrição integral do conteúdo da quebra do sigilo das
comunicações telefônicas, somente sendo necessária, a fim de se assegurar o
exercício da garantia constitucional da ampla defesa, a transcrição dos excertos das
escutas que serviram de substrato para o oferecimento da denúncia. [...]”.283
Crime: Constitui crime sujeito a pena de reclusão, de dois a quatro
anos, e multa, as condutas de realizar interceptação de comunicações
telefônicas, e informática ou telemática, ou quebrar segredo de justiça,
sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei (art.
10).

O art. 3.º, VI, da Lei 12.850/2013 previu como meio especial de
obtenção da prova em qualquer fase da persecução penal que tenha por
objeto a criminalidade organizada o “afastamento dos sigilos
financeiro,284 bancário285 e fiscal,286 nos termos da legislação
específica”.
Por sua vez, a Constituição da República erigiu à categoria de direito
fundamental a inviolabilidade da intimidade e vida privada, nos estritos
lindes do que se encontra preceituado no art. 5.º, X. Entretanto,
conforme há muito assentado, é cediço que os direitos individuais não
podem constituir salvaguarda para práticas ilícitas, na linha da
jurisprudência do STF.287
Nessa trilha, o Pretório Excelso pacificou o entendimento “no
sentido de que os sigilos bancário e fiscal são relativos e podem ser
quebrados, observado o devido processo legal”. Assim, “verificada na
espécie a indispensabilidade da quebra do sigilo, sendo apresentadas
razões de relevante interesse público e exigências derivadas do princípio
de convivência das liberdades, o sigilo não pode prevalecer, impondo-se
a medida excepcional”.288
Portanto, nas condições anteriormente expostas, o sigilo bancário
assentado no art. 1.º da Lei Complementar 105/2001 (“as instituições
financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e
serviços prestados”) pode ser legitimamente afastado em qualquer fase
da persecução penal,289 sobretudo se com o escopo de investigar os
crimes praticados por organização criminosa e a quase sempre presente
lavagem de ativos, sendo taxativa a lei nesse particular:
Art. 1.º [...], § 4.º, da LC 105/2001. “A quebra de sigilo poderá ser decretada,
quando necessária para apuração de ocorrência de qualquer ilícito, em qualquer
fase do inquérito ou do processo judicial, e especialmente nos seguintes crimes:
[...] VIII – lavagem de dinheiro ou ocultação de bens, direitos e valores; IX –
praticado por organização criminosa”.
Os sigilos financeiro e fiscal, por seu turno, encontram previsão
infralegal no art. 198 do Código Tributário Nacional, segundo o qual,
“sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação,
por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação
obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do
sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus
negócios ou atividades”. Entrementes, o § 1.º, I, do mesmo artigo cuida
de excepcionar a preservação do sigilo, autorizando-se o seu
levantamento em caso de “requisição de autoridade judiciária no
interesse da justiça”.
Tal como o sigilo bancário, as informações relativas ao sigilo fiscal
somente poderão ser devassadas em caráter excepcional e nos estritos
limites legais, pois as declarações prestadas para fins de imposto de
renda revestem-se de caráter sigiloso, e somente motivos excepcionais
justificam a possibilidade de acesso por terceiros, havendo necessidade
de autorização judicial, devidamente motivada no interesse da Justiça.290
Não fosse suficiente a previsão legal a revelar a necessidade de
autorização judicial (ou de determinação por Comissão Parlamentar de
Inquérito291 – ex vi do art. 58, § 3.º, da CR/1988) para a quebra dos
sigilos fiscal e bancário, a jurisprudência uníssona formada em torno do
tema sacramentou essa inteligência. Demais disso, exige-se que haja a
demonstração de fundados indícios de autoria e materialidade, a teor do
que se vê:
“[...] 1. O sigilo bancário é garantido no artigo 5.º da Constituição Federal, e
para que haja o seu afastamento exige-se ordem judicial que, também por
determinação constitucional, precisa ser fundamentada (artigo 93, IX, da Carta
Magna). [...] 3. Embora a referida norma complementar [LC n.º 105/01] não
estabeleça os requisitos necessários para a decretação da medida, assim como em
qualquer outra que envolve o afastamento de direitos individuais, exige-se que
haja fundados indícios de autoria e materialidade, bem como que a decisão
que a autoriza seja devidamente fundamentada. [...] Não há falar em
precedência da quebra do sigilo fiscal sobre o bancário, como vislumbrado no
inconformismo, uma vez que se trata de medidas complementares e cujos objetivos
são diversos, sendo que, na espécie, ambas foram consideradas essenciais pelo
togado responsável pelo feito para a adequada elucidação dos fatos [...]”.292
Sendo assim, apesar da opinião de doutrinadores do escol de
Alexandre de Moraes,293 Denilson Feitoza Pacheco294 e Eugênio Pacelli
de Oliveira,295 o entendimento reinante na jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça é no sentido de que “os poderes conferidos ao
Ministério Público pelo art. 129 da Carta Magna e pelo art. 8.º da Lei
Complementar n.º 75/93, dentre outros dispositivos legais aplicáveis,
não são capazes de afastar a exigibilidade de pronunciamento
judicial acerca da quebra de sigilo bancário ou fiscal de pessoa física
ou jurídica, mormente por se tratar de grave incursão estatal em direitos
individuais protegidos pela Constituição da República no art. 5.º, incisos
X e XII”.296
Conquanto seja esse o entendimento prevalente na jurisprudência, há
um conhecido precedente do Supremo Tribunal Federal (MS 21.729,
Rel. p/ o ac. Min. Néri da Silveira, DJ 19.10.2001), no qual ficou
definido que, tratando-se de informações relativas a desvios de verbas
públicas, poderia o Parquet promover o rastreamento destas obtendo
informações diretamente junto à instituição financeira. Entendeu-se que
o sigilo bancário não abarca as movimentações financeiras realizadas
por órgãos públicos, uma vez que essas operações estão sujeitas à regra
de publicidade, e não de privacidade.297
Noutra frente, vale sublinhar que “a quebra de sigilo bancário ou
fiscal de pessoa física ou jurídica não pode ser realizada à revelia da
atuação do Poder Judiciário para fins de investigação criminal ou para
subsidiar a opinio delicti do Parquet, sendo nitidamente ilícitas [...] as
provas remetidas pela Receita Federal do Brasil diretamente ao
Ministério Público, com posterior oferecimento de denúncia”.298 Quer-
se afirmar, com isso, que “não cabe à Receita Federal, órgão interessado
no processo administrativo tributário e sem competência constitucional
específica, fornecer dados obtidos mediante requisição direta às
instituições bancárias, sem prévia autorização do juízo criminal, para
fins penais”.299
Dessarte, conquanto admita na jurisprudência do STJ “a quebra de
sigilo bancário diretamente pela autoridade fiscal para fins de
constituição do crédito tributário, o certo é que tal entendimento não se
estende à utilização de tais dados para que seja deflagrada ação penal,
por força do artigo 5.º da Constituição Federal, e nos termos do artigo
1.º, § 4.º, da Lei Complementar 105/2001”.300
À guisa de conclusão, calha notar que: a) serão prestadas pelo Banco
Central do Brasil, pela Comissão de Valores Mobiliários e pelas
instituições financeiras as informações ordenadas pelo Poder Judiciário,
preservado o seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que
delas não poderão servir-se para fins estranhos à lide (art. 3.º da LC
105/2001); b) nos termos do art. 10, caput, e parágrafo único, constitui
crime punido com reclusão de um a quatro anos, e multa, sem prejuízo
de outras sanções cabíveis, (b.1) a quebra de sigilo, fora das hipóteses
autorizadas na lei de regência; e (b.2) a omissão, o retardamento
injustificado ou a falsa prestação das informações requeridas.

A infiltração de agentes consiste em um meio especial de obtenção
da prova – verdadeira técnica de investigação criminal –, por meio do
qual um agente de polícia, judicialmente autorizado, ingressa em
determinada organização criminosa, forjando a condição de integrante,
com o escopo de alcançar informações a respeito de seu funcionamento
e de seus membros.
Em sede doutrinária, três características básicas que marcam o
instituto costumam ser indicadas, a saber: “a dissimulação, ou seja, a
ocultação da condição de agente oficial e de suas verdadeiras intenções;
o engano, posto que toda a operação de infiltração se apoia numa
encenação que permite ao agente obter a confiança do suspeito; e,
finalmente, a interação, isto é, uma relação direta e pessoal entre o
agente e o autor potencial”.301
No direito comparado, é possível notar a recente aparição da figura
do agente infiltrado nos ordenamentos jurídicos europeus (a exemplo do
que se vê na Itália, na França, na Alemanha, em Portugal, na Espanha 302
etc.), nos Estados Unidos da América303 e em países latino-americanos,
como a Argentina.304
No âmbito doméstico, a revogada Lei 9.034/1995, em seu art. 2.º, V,
estabelecia ser possível, em qualquer fase de persecução criminal que
versasse sobre ação praticada por organizações criminosas, a “infiltração
por agentes de polícia ou de inteligência, em tarefas de investigação,
constituída pelos órgãos especializados pertinentes, mediante
circunstanciada autorização judicial”.
De modo semelhante, sem entrar em maiores detalhes
procedimentais, a Lei 11.343/2006, no art. 53, I, preconizou ser possível,
em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos na
Lei de Drogas, mediante autorização judicial e a oitiva do Ministério
Público, “a infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação,
constituída pelos órgãos especializados pertinentes”.
Com caráter mais programático, a Convenção das Nações Unidas
contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo), ao
tratar das técnicas especiais de investigação, previu também as
“operações de infiltração” (art. 20, item 1), sem pormenorizá-las.
Por seu turno, a Lei 12.850/2013 tratou da “infiltração, por policiais,
em atividade de investigação” como meio especial de obtenção da
prova (art. 3.º, VII) e, em seus arts. 10 a 14, disciplinou – pela primeira
vez em nosso ordenamento jurídico – o instituto dando-lhe desejáveis
contornos procedimentais (legitimidade; exigência de autorização
judicial; distribuição sigilosa; prazo de duração; fixação de limites;
controle judicial e ministerial; relatórios circunstanciado e parcial etc.) e
dotando o agente infiltrado alguns direitos.
Não obstante o avanço legislativo, é cíclico o retorno à velha
discussão do dilema ético da infiltração de agentes. Nessa vereda, Juarez
Cirino dos Santos pondera que
“a figura do agente infiltrado em quadrilhas ou organizações e/ou associações
criminosas, como procedimento de investigação e de formação de provas, com a
inevitável participação do representante do poder em ações criminosas comuns,
infringe o princípio ético que proíbe o uso de meios imorais pelo Estado para
reduzir a impunidade”.305
Por seu turno, Antonio Magalhães Gomes Filho cogita (possível
coaptação) que, “sobretudo pela notória má remuneração atribuída aos
agentes policiais”, haveria “um sério risco de atraírem para a
criminalidade pessoas que, por sua ligação com as estruturas oficiais,
teriam excepcionais condições para se integrarem às mesmas
associações criminosas, incrementando suas atividades ilegais”.306
Por sua vez, Eugênio Pacelli de Oliveira passou a “rejeitar a validade
das normas” contidas na Lei 12.850/2013, “por entendê-las excessivas e,
por isso, inconstitucionais no horizonte normativo que deve obediência
ao paradigma do Estado de Direito, e, ainda mais especificamente, [...]
ao princípio da moralidade administrativa consagrado no art. 37, da
Constituição da República”.307
Fazendo coro às críticas, Leonardo Sica afirma que, por ter que
autorizar a infiltração, seria “humanamente impossível que, adiante”,
viesse o magistrado a julgar a causa “com a imparcialidade e
equidistância almejadas”. Para ele, “o juiz que participar da ação
controlada ou da infiltração policial não conseguirá se desvincular de
sua própria atuação inquisitória”.308
Essa visão, entretanto, é severamente vergastada por Guilherme de
Souza Nucci.309 Na mesma linha, como bem anotam Rogério Sanches
Cunha & Ronaldo Batista Pinto, “imaginar-se que um magistrado, pelo
fato de autorizar uma infiltração, estaria comprometendo sua
imparcialidade – já que seria quase que compelido a condenar,
legitimando, assim sua decisão anterior – traduz raciocínio que apequena
a magistratura brasileira”.310
Aliás, ad argumentandum tantum, nem mesmo o magistrado que
teve contato com prova ilícita está proibido de julgar o caso, porquanto
não vigora entre nós a chamada descontaminação do julgado.311 Se
assim é tratando-se de manuseio de prova ilícita, como poderá ser
aventado o afastamento do julgamento da causa do magistrado que
apenas defere uma legítima providência cautelar?!
Ademais, inspirados pelo doutrinador brasileiro que certamente mais
se debruçou sobre o tema, o Promotor de Justiça goiano Flávio Cardoso
Pereira, somos levados a concluir que
“o crescimento e desenvolvimento de novas formas graves de criminalidade tem
colocado o Processo Penal em situação de alarma, uma vez que a persecução penal
realizada nos moldes tradicionais, com métodos de investigação já amplamente
conhecidos, vem se demonstrando insuficiente no tocante ao combate à
delinquência moderna. Impõe-se então o estabelecimento de regras processuais
compatíveis com a modernização do crime organizado, porém, sempre respeitando
dentro do possível os direitos e garantias fundamentais dos investigados ou
acusados”.312
A infiltração policial é, por certo, uma dessas novas técnicas
especiais de investigação voltadas para o enfrentamento da
criminalidade organizada. Usada em conformidade com o vetor da
proporcionalidade e de acordo com o due process of law, a medida
(compatível com o garantismo penal),313 agora devidamente
regulamentada pela legislação, haverá de ser utilizada com mais eficácia
e frequência.
O doutrinador espanhol Joaquim Delgado, citado por Mendroni,
distingue quatro formas mais específicas de infiltração de agentes:
“‘Agente Meramente Encubierto’: Agente que investiga a prática de um delito
mediante a técnica consistente em ocultar sua condição de policial, sem outras
manobras ou instrumentos de infiltração. Normalmente sua atuação se centraliza na
investigação de um fato delituoso isolado, sem estender-se na atividade geral de
uma organização [...] sem prolongar-se no tempo. [...]
‘Agente Encubierto Infiltrado’: A sofisticação inerente à atividade das
organizações criminosas frequentemente exige que o agente não somente oculte a
sua condição, senão que integre as suas estruturas e participe de suas atividades. O
termo mais adequado para definir essa figurar é de agente infiltrado, porque ele se
introduz sub-repticiamente na organização criminosa.
‘Agente Encubierto Infiltrado com Identidad Supuesta’: Para que o Agente
Encoberto (AE) possa se infiltrar de forma adequada na organização criminosa é
necessário que se apresente ante os seus integrantes com identidade falsa. [...] A
adoção de uma identidade falsa supõe um salto qualitativo nos distintos graus de
infiltração policial porque o próprio poder público utiliza mecanismos por si sós
delituosos para criar uma identidade falsa.
‘Agente Provocador’: Essa figura surge quando um agente de polícia que oculta a
sua condição provoca a prática de um delito, isto é, incita a praticar a infração a
quem não tinha, previamente, tal propósito, originando assim o nascimento da
vontade criminal no caso concreto [...]. Assim entendido, poderá ser agente
provocador qualquer policial que atue como agente encoberto, infiltrado ou não,
com ou sem identidade falsa”.314
Ao menos em nosso ordenamento jurídico, em razão da indução à
prática de infração penal, sem que tal propósito existisse previamente na
mente do autor, e, sobretudo, da preparação da situação de flagrância, a
atuação do agente provocador (teoria da armadilha315 ou doutrina
do entrapment defense)316 redundará na formação de prova viciada.317
Aliás, na vala da conhecida Súmula 145 do STF, “não há crime, quando
a preparação318 do flagrante pela polícia torna impossível a sua
consumação”.319
Por sua vez, o agente infiltrado não determina a realização do crime
por parte de terceiro, tampouco arquiteta a sua prisão flagrancial, apenas
colhe evidências e informações acerca da estrutura da organização
criminosa. O agente infiltrado não fomenta “atos de provocação ou
incitação à prática do delito. Se assim proceder, deverá ter sua conduta
analisada à luz do tratamento que é dispensado ao delito provocado,
ficando prejudicada sua isenção de responsabilidade penal”.320 Destarte,
não há identificação entre a atuação do agente infiltrado e a ocorrência
de um flagrante forjado pelo agente provocador, uma vez que aquele tão
somente observa e amealha elementos de convicção, não fazendo parte
de seu mister qualquer ato de provocação à prática delitiva.321
Também não há de confundir o agente infiltrado com o chamado
undercover agent, do direito norte-americano. Em verdade, tem-se
reconhecido no undercover agent uma especialização do agente
infiltrado, um infiltrado sui generis, uma vez que sua tarefa consiste em
realizar operações genéricas, sem relação com uma organização
criminosa predeterminada. Sendo assim, ainda que o undercover agent
seja um policial atuando de forma encoberta, ele “se infiltra de modo
genérico em âmbitos e organizações diversas, sem que seu labor
obedeça, desde um princípio, a uma investigação delitiva concreta”.322
Lado outro, a autorização judicial do agente infiltrado é restrita a um
caso específico, não configurando uma “carta branca” para infiltração
em variadas organizações criminosas.

O art. 10 da Lei 12.850/2013 prevê quem são os legitimados para
pleitear a infiltração policial, in verbis:
“A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo
delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação
técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial,
será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que
estabelecerá seus limites”.
Assim, conforme o artigo em estudo, a infiltração de agentes de
polícia em tarefas de investigação pode ser deflagrada a partir (a) de
representação do delegado de polícia323 ou (b) de requerimento do
Ministério Público.
Em caso de “representação do delegado de polícia, o juiz
competente, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público” (art. 10, §
1.º, da LCO). Trata-se de providência afinada com o sistema acusatório,
que realça o papel do MP de dominus litis, pois, sendo a Instituição a
verdadeira destinatária dos elementos de convicção colhidos na fase
investigatória, nada mais salutar que participe diretamente dessa fase da
persecução penal, orientando caminhos probatórios e controlando
excessos (art. 129, VII, da CR/1988).
Tratando-se de requerimento por membro do Parquet, exige-se
“manifestação técnica do delegado de polícia”, porquanto seria de
todo inócua uma decisão autorizando a infiltração sem que, por
exemplo, nos quadros policiais houvesse agente com perfil adequado 324
ao cumprimento desse penoso mister. Em outros termos, a polícia deverá
expor fundamentadamente as condições técnicas da infiltração, sua
viabilidade no campo operacional etc.
O texto normativo silencia sobre a possibilidade de determinação ex
officio de infiltração policial. Certamente, na fase investigatória, o
magistrado estará terminantemente proibido de autorizar de ofício a
medida, seja por notória mácula ao sistema acusatório,325 seja por
violação ao disposto no art. 282, § 2.º, do Código de Processo Penal.

Não há consenso na doutrina sobre se seria possível a autorização
judicial para a infiltração policial na segunda fase da persecução penal.
Para um setor, esse meio de obtenção da prova seria instrumento que se
afeiçoa somente à fase investigatória; para outros, poderia ser utilizado
também durante o processo penal. Veja-se:
1.ª corrente: Entende que a medida só pode ser decretada no bojo de
procedimento investigatório criminal. É a opinião de Rogério Sanches
Cunha e Ronaldo Batista Pinto,326 bem como de Cezar Roberto
Bitencourt e Paulo César Busato, para os quais “não faz qualquer sentido
que se realize a infiltração uma vez já iniciada a ação penal”.327
2.ª corrente: defende que, como regra, a infiltração deve ocorrer
“durante a investigação policial, por sugestão do delegado ou do
Ministério Público, autorizada pelo juiz. Porém, nada impede, como a
colaboração premiada, seja realizada igualmente durante a instrução
criminal”.328

Em abono à primeira corrente, o § 2.º do art. 12 da Lei 12.850/2013
assevera que “os autos contendo as informações da operação de
infiltração acompanharão a denúncia do Ministério Público”. Ora, se
os autos da infiltração devem acompanhar a denúncia é porque a
operação haverá de ocorrer antes da formalização da acusação, portanto
na primeira fase da persecução penal.
De outra banda, sem embargo do uso da locução “infiltração de
agentes de polícia em tarefas de investigação”, citada no caput do art.
10, a Lei do Crime Organizado parece abrir caminho para que a
providência cautelar se desenvolva também na fase processual. Nesse
sentido, o aludido dispositivo preconiza ser necessária a manifestação
técnica do delegado de polícia à vista do requerimento do Ministério
Público, quando a providência cautelar for solicitada no curso de
inquérito policial. Assim, a contrario sensu, quando o requerimento se
der no curso do processo penal, seria despicienda a manifestação técnica
da autoridade policial.
Em reforço à segunda corrente, não se pode olvidar que, ao tratar do
instituto, a Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas) previu expressamente a
possibilidade de ser decretada a infiltração policial “em qualquer fase da
persecução penal”, in ipsis litteris:
“Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes previstos
nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante autorização judicial
e ouvido o Ministério Público, os seguintes procedimentos investigatórios: I – a
infiltração por agentes de polícia, em tarefas de investigação, constituída pelos
órgãos especializados pertinentes”.

O já mencionado art. 10 da Lei do Crime Organizado é expresso ao
mencionar que a infiltração em tarefas de investigação será realizada
por “agentes de polícia”. Com isso, corrigiu-se a previsão constante da
revogada Lei 9.034/1995 que admitia que essa técnica especial fosse
levada a cabo por agentes de polícia “ou de inteligência” (art. 2.º, V).
Boa parte da doutrina entendia de duvidosa constitucionalidade a
atuação dos agentes de inteligência como infiltrados,
“na medida em que, para tais agentes, não são em regra cometidas funções de
polícia judiciária e, desse modo, não estão legitimados a coletar provas voltadas às
futuras utilizações em processo penal, única causa legítima a fundamentar as
violações a intimidade e outros direitos fundamentais que implicam a atividade de
infiltração”.329
Seja como for, a Lei 12.850/2013 sepultou a controvérsia. A partir
dela, em nosso ordenamento jurídico atual, a infiltração só pode ser
realizada por agentes de polícia, não havendo espaço para os agentes
de inteligência das receitas federal ou estaduais, nem para os
componentes do Sistema Brasileiro de Inteligência (Sisbin) e da Agência
Brasileira de Inteligência (Abin) ou mesmo para agentes do Ministério
Público.
Ademais, é inviável a infiltração por agentes particulares, ainda
que na qualidade de “gansos” ou “informantes”,330 por ausência de
previsão legal. Outros dois argumentos são levantados por Flávio
Cardoso Pereira331 para obstar a infiltração por particular, a saber:
primeiro, a óbvia constatação de sua maior vulnerabilidade quanto a
eventual corrupção; segundo, pela falta de preparação ideal para laborar
essa árdua tarefa, a qual requer méritos psicológicos e físicos dos
agentes que adentram na estrutura das organizações criminosas, além de
uma experiência no trato com o mundo do crime.
Mas quem seriam os agentes de polícia legitimados a atuar na
qualidade de infiltrados? Seriam todos os integrantes das instituições
listadas no rol do art. 144 da Constituição da República (polícia federal;
polícia rodoviária federal; polícia ferroviária federal; polícias civis;
polícias militares e corpos de bombeiros militares)?
Pensamos que não. Como somente será admitida a infiltração se
houver indícios do crime de organização criminosa (art. 10, § 2.º, da
LCO),332 entendemos que apenas os agentes policiais incumbidos de
investigar esse delito poderão agir como infiltrados, ou seja, tão
somente os integrantes da Polícia Federal (art. 144, § 1.º, I, da
CR/1988) e da Polícia Civil (art. 144, § 4.º, da CR/1988).
De mais a mais, pela sistemática da Lei 12.850/2013, competirá ao
delegado de polícia o exercício de uma sindicalidade interna (controle),
por meio da qual lhe é facultado, no curso do inquérito policial,
determinar aos seus agentes a confecção de relatório da atividade de
infiltração (art. 10, § 5.º). Logo, parece-nos claro que os agentes
mencionados na lei são os componentes das Polícias Civis e Federal.333

Na esteira do art. 10, caput, da Lei do Crime Organizado, a
infiltração policial, necessariamente, será precedida de circunstanciada
(de maneira a abranger as particularidades do caso concreto), motivada
(com a exposição de argumentos fáticos e jurídicos que justificam a
adoção da providência – art. 93, IX, da CR/1988) e sigilosa (a fim de
não colocar em risco a operação e a vida do agente e de seus familiares)
autorização judicial.
Ao apreciar o pedido de infiltração, de forma circunstanciada,
motivada e sigilosa, o magistrado deverá responder ao menos quatro
questionamentos, quais sejam: a) O meio de investigação (infiltração
policial) é adequado a obtenção do fim perseguido na operação
encoberta? b) Foram demonstrados os indícios mínimos da prática do
crime de organização criminosa (fragmentariedade)? c) Foram
previamente esgotadas outras medidas investigativas (subsidiariedade)
menos invasivas aos direitos fundamentais dos investigados (princípio
da necessidade)? d) As vantagens derivadas do fim público que se
persegue (direito difuso à segurança pública) compensam os eventuais
prejuízos provocados aos direitos individuais que serão violados?
Somente assim poder-se-á afirmar que a infiltração policial sofreu
verdadeira filtragem constitucional, à luz do princípio da
proporcionalidade, de modo a poder ser legitimamente colocada em
prática.
Questão interessante é saber definir o alcance da decisão judicial
de infiltração. Nesse particular, conforme a lavra de Marcelo Mendroni,
o mandado judicial de infiltração pode conter autorização extensiva
expressa para que o agente, sendo favoráveis as condições e sem risco
pessoal, apreenda documentos de qualquer natureza, desde papéis a
arquivos magnéticos.334 Aliás, é bem possível que o agente infiltrado
tenha que se utilizar de outros meios investigativos, como escutas e
filmagens ambientais (com aparelhos próprios) – captação de áudio e
vídeo, etc.335 Entretanto, a fim que o agente possa viabilizar a
operacionalização dessas medidas no contexto da infiltração,
“e para que isso seja possível juridicamente, a autorização judicial de infiltração
deverá conter expressamente a menção da possibilidade do agente, através
daquelas outras medidas, recolher as provas e evidências. Seria impossível exigir
que, para cada situação de recolha potencial de material probatório, o agente
devesse, de qualquer forma, reportar-se ao Delegado de Polícia ou ao membro
do Ministério Público, a fim de solicitar a específica autorização. Seria cercear
por demasiado o prisma da amplitude investigatória em casos sérios e graves que
são os de criminalidade organizada, sem contar com o eventual risco a ser corrido
pelo agente. Assim, para a viabilização da aplicação dos instrumentos legais, e não
pode ser concebida lei inaplicável na prática, torna-se possível requerimento e
deferimento de medidas, como de interceptações de comunicações, apreensão de
documentos etc. por parte do agente, sempre que limitados aos termos da própria
investigação no seu sentido amplo. Eventuais abusos poderão ser corrigidos
posteriormente, com a retirada dos autos do material probatório obtido, para que
não possa ser utilizado no processo criminal”.336
Outra não é a abalizada opinião de Renato Brasileiro de Lima:
“Fosse o agente infiltrado obrigado a buscar autorização judicial para cada situação
vivenciada durante a execução da operação, haveria evidente prejuízo à eficácia
desse procedimento investigatório, além de colocar em risco a própria segurança
do policial. Daí a importância de o magistrado, ao conceder a autorização
judicial para a infiltração, pronunciar-se, desde já, quanto à execução de
outros procedimentos investigatórios. De mais a mais, também deve constar
determinação expressa no sentido de que haja uma equipe de policiais que prestem
apoio constante ao agente infiltrado, viabilizando eventual proteção caso sua
verdadeira identidade seja revelada”.337
Disso resulta que o magistrado, ao deferir a medida, deve estabelecer
o campo de atuação (limite espacial) do agente infiltrado a fim de
legitimar a sua presença enganosa junto à organização criminosa,
especificando o prazo (limite temporal) de duração da medida (art. 10,
§ 3.º), as pessoas (“quando possível” – art. 11) a serem investigadas e as
técnicas especiais de investigação de que poderá se valer o agente no
cumprimento de seu mister (limites investigatórios).338 Esses são
alguns dos limites a serem estabelecidos pelo juiz, por imposição do art.
10, caput, da Lei 12.850/2013.

Dispõe o § 2.º do art. 10 que “será admitida a infiltração se houver
indícios de infração penal de que trata o art. 1.º339 e se a prova não puder
ser produzida por outros meios disponíveis”.
Com foco nesses dispositivos, encontramos duas condicionantes
para o deferimento da infiltração policial: pela primeira
(fragmentariedade), exige-se a existência de indícios do crime de
organização criminosa;340 pela segunda (subsidiariedade), impõe que a
prova não possa ser produzida por outros meios disponíveis.
Por óbvio, não se faz necessária a demonstração cabal da existência
da organização criminosa, mas apenas indícios dessa infração penal
(fumus commissi delicti).341 Tampouco exige a lei a demonstração de
indícios de autoria, bem ao contrário. A investigação pode se
desenvolver exatamente para o alcance dessa informação.
Em verdade, no art. 11 da Lei 12.850/2013 o legislador foi expresso
ao estabelecer que o pedido/representação de infiltração deverá conter os
nomes ou apelidos das pessoas investigadas, “quando possível”.
Portanto, os indícios suficientes de autoria, exigidos para a decretação
da prisão preventiva (art. 312 do CPP), aqui são dispensados.
Tal como previsto no art. 2.º, II, da Lei 9.296/1996, expresso em
dizer que não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas
quando a prova puder ser feita por outros meios disponíveis, pelo
disposto no § 2.º do art. 10 da Lei 12.850/2013, somente será admitida a
infiltração se a prova não puder ser produzida por outros meios
disponíveis. O requisito da subsidiariedade, pois, é imposto tanto para a
obtenção da cautelar de interceptação telefônica quanto para a de
infiltração policial.
No entanto, fica a pergunta: qual dessas medidas é subsidiária em
relação a outra? Dito de outro modo, para se alcançar a infiltração de
agentes, a interceptação telefônica já deve ter sido (ou estar sendo)
utilizada, ou seria o contrário?
Para nós, a ultima ratio probatoria haverá de ser a infiltração
policial, sem dúvida mais invasiva e abstratamente mais duradoura.
Basta observar que a interceptação telefônica “não poderá exceder o
prazo de 15 (quinze) dias, renovável por igual tempo” (art. 5.º da LIT), e
que a infiltração de agentes “será autorizada pelo prazo de até 6 (seis)
meses, sem prejuízo de eventuais renovações” (art. 10, § 3.º, da LCO).
Em função do princípio da necessidade (necessità del
provvedimento), apresentado como uma das facetas342 do princípio da
proporcionalidade em sentido amplo, estabelece-se a “imposição de se
utilizar o meio que menos interfira em um direito fundamental”. 343
Assim, se as provas podem ser conseguidas com a interceptação das
comunicações telefônicas de um ou mais membros da organização
criminosa, por que violar mais drasticamente e, por vezes, por mais
tempo, a intimidade dos investigados com a infiltração policial?
Destarte, acreditamos que a infiltração deve ser precedida de outros
meios de prova, ainda que também invasivos, como as interceptações de
comunicações telefônicas e de dados, buscas e apreensões etc.

Na senda do disposto no art. 10, § 3.º, da LCO, “a infiltração será
autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais
renovações, desde que comprovada sua necessidade”.
A Lei do Crime Organizado impôs um limite temporal para o
desenvolvimento da medida, qual seja: o período máximo inicial de até
seis meses, nada impedindo que a infiltração seja deferida em prazo
mais curto.
Ciente de que as investigações contra a criminalidade organizada,
em geral, são difíceis, complexas e demoradas, por incluírem o
conhecimento de variados escalões de chefia, divisão de tarefas,
diversidade de modus operandi, o legislador previu também a
possibilidade de renovação do prazo da infiltração de agentes, sem
mencionar expressamente um patamar temporal máximo nesse caso.
Entretanto, mais razoável a interpretação no sentido de que cada
renovação, como ato acessório, observe o período máximo de seis
meses.344 Diversamente, há quem entenda que, quando da prorrogação,
“desde que o magistrado fundamente sua decisão, apontando as razões
que o motivaram, poderá dispor sobre um prazo além dos 06 (seis)
meses previsto no § 3.º”.345
Vale observar que: a) a cada renovação deverá ficar “comprovada a
necessidade” (p. ex.: para a identificação de outros autores; para se
aprofundar na ramificação da organização criminosa em outras áreas
etc.), sem a qual a medida será viciada; b) poderão ser deferidas tantas
renovações quantas forem necessárias, e não apenas uma, valendo aqui o
mesmo raciocínio (proporcionalidade) das renovações das interceptações
telefônicas.346 No ponto, convém registrar a posição divergente de
Pacelli, para quem
“ou bem a medida se mostra útil e proveitosa no prazo de 1 (um) ano, admitindo-se
a razoabilidade de uma prorrogação, ou melhor será que se desista dela e se busque
outros caminhos. Até mesmo para que se evite um maior nível de aprofundamento
da intimidade do agente infiltrado com os membros da organização, o que
reverteria em desfavor das finalidades legais”.347

De maneira semelhante ao que prevê o art. 8.º, § 4.º, que impõe a
elaboração de auto circunstanciado acerca da ação controlada ao fim da
diligência, o art. 10, § 4.º, da Lei 12.850/2013 preconiza que, “findo o
prazo previsto no § 3.º, o relatório circunstanciado será apresentado ao
juiz competente, que imediatamente cientificará o Ministério Público”.
Trata-se, pois, de mais um instrumento de controle por parte do
magistrado e do membro do Ministério Público, por meio do qual a
polícia investigativa especificará: a) como se deu a apresentação do
agente perante a organização criminosa investigada; b) se foi necessária
a prática de algum fato típico; c) as provas que conseguiu amealhar etc.
O magistrado deve abrir vista do relatório circunstanciado ao
Ministério Público por duas principais razões. Primeiro, por ser o
Parquet o responsável constitucional pelo exercício do controle externo
da atividade policial (art. 129, VII, da CR/1988). Assim, o excesso da
atuação do agente infiltrado poderá render ensejo à atuação repressiva
do Ministério Público. Segundo, por ser o órgão Ministerial o
destinatário da prova – dominus litis (art. 129, I, da CR/1988) –, poderá
ele pleitear a prorrogação da infiltração ou manifestar-se pelo
encerramento da medida.
Uma questão que tem causado divergência na doutrina é a seguinte:
o relatório circunstanciado deve ser apresentado ao fim de cada período
da infiltração de agentes, ou, ao contrário, somente ao fim de toda a
operação? Duas correntes formaram-se a respeito:
1.ª corrente: Assevera que, “a cada final de período, aprovado pelo
juiz, deve a autoridade policial, responsável pelos agentes infiltrados,
elaborar relatório minucioso contendo todos os detalhes da diligência até
então empreendida”.348
2.ª corrente: “Não se exige que o deferimento das renovações seja
sempre precedido de relatório circunstanciado da atividade de
infiltração, sob pena de se frustrar a rapidez na obtenção da prova e até
mesmo a própria segurança do agente infiltrado. Na verdade, este
relatório deverá ser apresentado apenas ao final da infiltração policial ou
a qualquer tempo, mediante determinação do Delegado de Polícia ou do
Ministério Público (Lei 12.850/2013, art. 10, §§ 3.º e 5.º)”.349

O controle sobre a operação de infiltração não fica adstrito à
confecção do relatório circunstanciado, e nem poderia. Assim, o art. 10,
§ 5.º, da Lei 12.850/2013 prevê que, “no curso do inquérito policial, o
delegado de polícia poderá determinar aos seus agentes, e o Ministério
Público poderá requisitar, a qualquer tempo, relatório da atividade de
infiltração”.
O chamado relatório da atividade de infiltração nada mais é que um
relatório parcial da operação, no qual deverão ser externadas todas as
atividades desempenhadas até então pelo agente infiltrado. Ao contrário
do relatório circunstanciado, que, por imposição legal (art. 10, § 3.º),
deverá ser apresentado ao fim da operação ou de cada período em caso
de prorrogação (conforme a corrente que se adote), o relatório parcial
poderá ser determinado pelo delegado de polícia ou requisitado pelo
membro do Ministério Público, a qualquer tempo.
Apesar de o § 5.º do art. 10 somente se referir ao delegado de polícia
e ao membro do Ministério Público, queremos crer que também o
magistrado poderá requisitar o relatório parcial da atividade de
infiltração, mesmo porque o relatório circunstanciado (completo) será a
ele remetido. Não faria nenhum sentido que o magistrado, como
destinatário primeiro do relatório final, não pudesse requisitar um
relatório parcial com o escopo de se manter informado sobre a medida
por ele mesmo deferida.

Na doutrina norte-americana classificam-se as operações de
infiltração em dois grandes conjuntos, a saber:

a) Light cover: são infiltrações mais brandas que não duram mais de
seis meses, “não necessitam de imersão contínua e permanente, exigem
menos planejamento, não exigem mudança de identidade ou perda de
contato significativo com a família e às vezes se constituem em único
encontro para recolhimento de informações”.350
b) Deep cover: têm duração superior a seis meses e reclamam do
agente imersão profunda no seio da organização criminosa, utilização de
identidade falsa, perda de contato significativo com a família.
Justamente por isso são mais perigosas e penosas do ponto de vista
logístico.
A título ilustrativo, uma operação de infiltração da modalidade deep
cover foi realizada pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do
Sul (Operação Lagarta). Para o sucesso da operação encoberta, foram
executadas as seguintes ações:
“a) a fim de evitar a real identidade do policial criou-se uma empresa de
consultoria para a qual trabalharia o agente; b) confecção de cartões de visita; c) a
locação de imóvel para reuniões sociais; d) através de autorização judicial
elaboraram-se documentos falsos com o nome utilizado pelo informante, bem
como e-mail profissional falso, sem prejuízo de destacar outros policiais para
monitorar a infiltração e assegurar a segurança do infiltrado quando fosse se
encontrar com os integrantes da quadrilha; e) no decorrer da atuação levaram-se a
efeito outros instrumentos jurídicos relevantes para o combate ao crime
organizado, entre os quais: interceptação telefônica e telemática, escuta ambiental
de sinas óticos e acústicos, ação controlada, quebra de sigilo fiscal, acesso a
operações financeiras, busca e apreensão, sequestro de bens e, por derradeiro,
prisão processual”.351
Registre-se, por oportuno, que, segundo a doutrina especializada, as
light covers se subdividiriam em seis modalidades (decoy operation,
pseudo-achat, pseudo-vente, flash-roll, livraison surveillée, livraison
contrôlée) e as deep covers em três (sting operation, honey-pot
operation e infiltration de réseaux ou de groupes). Como essas
subdivisões são oriundas do direito norte-americano (sistema da
common law), nem todas são tidas como operações de infiltração em
nosso ordenamento jurídico, tal como ocorre com a livraison surveillée
(ação controlada).352

Até aqui já falamos sobre os legitimados para o pleito, a necessidade
de autorização judicial, a fragmentariedade e a subsidiariedade da
medida, o prazo e o controle. Nesse embalo, o art. 11 da Lei do Crime
Organizado disciplina que:
“O requerimento do Ministério Público ou a representação do delegado de polícia
para a infiltração de agentes conterão a demonstração da necessidade da medida,
o alcance das tarefas dos agentes e, quando possível, os nomes ou apelidos das
pessoas investigadas e o local da infiltração”.
A demonstração da necessidade da providência decorre do caráter
cautelar (fumus commissi delicti e periculum libertatis) da infiltração
policial, e é reforçada pelo art. 282, I, do Código de Processo Penal.
Tal como exposto quando tratamos da fragmentariedade, é de
observar aqui o princípio da necessidade (notwendigkeit oder
erforderlichkeit) – subespécie do princípio da proporcionalidade em
sentido amplo –, o qual “significa que nenhum meio menos gravoso para
o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos
pretendidos. Em outros termos, o meio não será necessário se o objetivo
almejado puder ser alcançado com a adoção de medida que se revele a
um só tempo adequada e menos onerosa”.353 Reforça-se, assim, o
caráter de ultima ratio probatoria da infiltração de agentes.
Para além da necessidade, o requerimento (ou a representação)
deverá conter o alcance das tarefas dos agentes. Ou seja, impõe a lei a
apresentação pelo requerente das tarefas que o agente infiltrado poderá
levar a cumprimento no desempenho de seu mister. Essa exposição
permitirá que o magistrado delimite o alcance da decisão de
infiltração, como esboçamos anteriormente (item 4.8.6).
Assim, apesar do silêncio da lei, é de todo conveniente que o pedido
seja instruído com o plano operacional da infiltração. Conforme os
ensinamentos de Denilson Feitoza Pacheco, esse documento deverá
conter a
“situação (elementos fáticos disponíveis, alvo e ambiente operacional), missão
(objetivo da infiltração, provas a serem obtidas), especificação dos recursos
materiais, humanos e financeiros disponíveis, treinamentos necessários, medidas
de segurança da infiltração a serem observadas, coordenação e controle
precisamente definidos com pessoa de ligação, prazos a serem cumpridos, formas
seguras de comunicação, restrições etc.
O plano de infiltração, no processo penal, deverá conter as espécies de condutas
típico-penais que eventualmente o agente infiltrado poderá praticar, dependendo
das circunstâncias concretas [...]”.354
Assim sendo, o plano operacional deverá se basear em prévio estudo
da situação355 e ser suficientemente rigoroso para se possibilitar a
execução e o permanente controle (judicial, ministerial e pela autoridade
policial) da infiltração, bem como sua avaliação contínua e final. Em
outras palavras, “o plano deve definir o que o agente pode ou não
fazer”.356 O juiz, à vista desse documento, terá mais elementos para
estabelecer o alcance da sua decisão.
O art. 11 indica que, quando possível, o pleito deve vir instruído com
“os nomes ou apelidos das pessoas investigadas”. A expressão “quando
possível” é sumamente importante, porquanto a infiltração policial pode
se prestar justamente à descoberta dos nomes, alcunhas e demais dados
qualificativos de determinado(s) integrante(s) da organização criminosa
investigada.
Por último, o preceptivo em estudo exige que o requerimento (ou a
representação) indique o “local da infiltração”, quando possível. Saber
ao menos um dos lugares onde atua a organização criminosa é relevante
tanto para o estabelecimento da competência jurisdicional como para a
fixação do limite espacial de atuação do agente.

Para Guilherme de Souza Nucci, a infiltração de agentes “é um meio
de prova misto, envolvendo a busca e a testemunha, visto que o
agente infiltrado busca provas enquanto conhece a estrutura e as
atividades da organização e será ouvido, futuramente, como
testemunha”.357
Em verdade, é de suma importância o depoimento testemunhal do
agente infiltrado, exatamente por haver conhecido as entranhas da
organização criminosa investigada. Demais disso, o art. 202 do Código
de Processo Penal é taxativo ao estabelecer que “toda pessoa poderá ser
testemunha”.
Calha evidenciar, ainda, que, segundo a jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal,
“inexiste qualquer restrição a que servidores policiais sejam ouvidos como
testemunhas. O valor de tais depoimentos testemunhais – especialmente quando
prestados em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável
eficácia probatória, não se podendo desqualificá-los pelo só fato de emanarem de
agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal”.358
De igual modo, o brilhante processualista Afrânio Silva Jardim
ressalta em sua obra que, “no sistema do livre convencimento motivado
do juiz, descabe retirar valor probatório do depoimento testemunhal pelo
simples fato de a testemunha ser um policial”.359
Sendo assim, está superada a tendência de se recusar, apriorística e
preconceituosamente, o depoimento de policiais, pelo mero fato de
integrarem o sistema de segurança pública. Insensato desprezar o relato
de agente recrutado especialmente pelo Estado para prevenir e reprimir a
criminalidade, quando chamado pelo mesmo Estado-Juiz para narrar ato
de ofício.360
Se nos processos criminais ordinários tem valia a oitiva em juízo dos
policiais que atuaram na fase investigatória, com muito mais razão terá
valor probatório o testemunho do policial infiltrado que atuou
autorizado pelo Poder Judiciário e foi permanentemente controlado pelo
Ministério Público e pela autoridade policial.
E não poderia ser diferente, haja vista que, muito provavelmente,
ninguém além do agente infiltrado encontra-se mais capacitado a apontar
a composição da organização criminosa investigada, sua estruturação,
seu nicho de atuação, a forma como se concretiza a divisão de tarefas
entre seus membros, o modus operandi etc. Por haver participado de
maneira encoberta da organização criminosa, está o policial devidamente
habilitado a revelar detalhes que talvez jamais seriam conhecidos em sua
inteireza.

O art. 12 da Lei 12.850/2013 preconiza que “o pedido de infiltração
será sigilosamente distribuído, de forma a não conter informações que
possam indicar a operação a ser efetivada ou identificar o agente que
será infiltrado”.
Trata-se de disposição bem semelhante àquela do art. 7.º, que
disciplina a distribuição sigilosa do pedido de homologação do acordo
de colaboração premiada. Em ambos os casos, o que se almeja é evitar o
vazamento da medida e, com isso, manter incólumes tanto o ato a ser
realizado quanto a identidade do infiltrado. Por isso o pedido de
infiltração não passará ordinariamente pelo protocolo judicial, devendo
ser sigilosamente distribuído (autuado, enumerado e registrado) a um
magistrado.
Na hipótese de mais de um juízo igualmente competente já haver
firmado sua competência pelo deferimento de alguma medida cautelar
antes proposta, este haverá se tornado prevento (art. 78, II, “c”, c/c o art.
83, ambos do CPP) para o julgamento da própria causa, de maneira que
não haverá necessidade de distribuição do pedido de infiltração.
Efetivada a distribuição ou sendo esta desnecessária em razão da
prevenção, “as informações quanto à necessidade da operação de
infiltração serão dirigidas diretamente ao juiz competente, que
decidirá no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, após manifestação do
Ministério Público na hipótese de representação do delegado de polícia,
devendo-se adotar as medidas necessárias para o êxito das investigações
e a segurança do agente infiltrado” (art. 12, § 1.º, da LCO).
Da análise conjugada do caput e do § 1.º do art. 12 emana
claramente a conclusão segundo a qual o delegado de polícia
(representação) ou o membro do Ministério Público (requerimento), ao
postularem a providência, deverão entregar em mãos ao magistrado
designado na distribuição (ou ao prevento) as razões da medida de
infiltração de agentes, com a demonstração de sua necessidade e o
detalhamento do plano operacional.
As medidas necessárias para o êxito das investigações a serem
tomadas pelo juiz, tal como mencionado no § 1.º, para nós, são
traduzidas na fixação judicial dos limites espaciais, temporais e
investigatórios (abordados no item 4.8.6). Não poderia mesmo ser de
outro modo, haja vista que o resguardo do êxito propriamente dito das
investigações é tarefa que haverá de competir ao executor da infiltração,
não ao magistrado.
De igual modo, pensamos que as medidas de proteção voltadas para
a segurança do agente infiltrado devem ficar a cargo do aparato da
segurança pública, não sendo esta uma atribuição do juiz. Entra em cena,
aqui, a figura do “protetor do infiltrado”,
“o qual geralmente consiste em um superior hierárquico [...]. Sua atuação consiste
na função essencial de acompanhar, de forma muito próxima, as atividades do
agente policial, com vistas a garantir ao mesmo que, em situações de extrema
gravidade, possa o infiltrado ter acesso a um contato direto e urgente com os
responsáveis pela elaboração do plano de infiltração, bem como com a autoridade
responsável pela expedição da autorização para o início da operação.
Esclarecedor, ainda, aduzir que esta figura do ‘protetor’ terá uma fundamental
importância em termos de definir-se as melhores táticas operacionais a serem
utilizadas pelo infiltrado, buscando, desse modo, permitir ao funcionário estatal a
segurança para trabalhar dentro de situações de risco controláveis, evitando, assim,
a exposição desnecessária de sua vida [...]. Do mesmo modo que o infiltrado, este
coordenador ou protetor operacional deverá ser treinado para buscar, em curto
espaço de tempo e com certa margem de razoabilidade, soluções para o bom
desenvolvimento da operação encoberta”.361
Relembre-se que, por derradeiro, a preocupação do legislador com a
preservação do sigilo nessa seara levou-o a tipificar como crime punido
com pena de reclusão, de um a quatro anos, e multa, a conduta
consistente em descumprir determinação de sigilo das investigações que
envolvam a ação controlada e a infiltração de agentes.

Sem embargo da distribuição sigilosa do pedido de infiltração e da
apresentação das informações detalhadas diretamente ao magistrado, o §
2.º do art. 12 deixa expresso que “os autos contendo as informações da
operação de infiltração acompanharão a denúncia do Ministério Público,
quando serão disponibilizados à defesa, assegurando-se a preservação da
identidade do agente”.
Pela sistemática legal, e não poderia deixar de ser – sobretudo em
razão do perigo de ineficácia da medida (art. 282, § 3.º, do CPP) –, a
infiltração de agentes é uma providência cautelar que se desenvolve
inaudita altera pars. Isso não significa, contudo, ausência de
contraditório. Tem-se, isso sim, o chamado contraditório diferido ou
postergado, a ser exercido em momento futuro, tal como ocorre nas
interceptações de comunicações telefônicas.362
Destarte, ao fim da operação de infiltração, e em caso de
oferecimento de denúncia pelo Ministério Público, os autos do pedido de
infiltração deverão acompanhar a denúncia, quando serão
disponibilizados à defesa, assegurando-se a preservação da identidade
do agente.
Em outros termos, com a denúncia, abre-se à defesa a possibilidade
ampla de contraditar as provas advindas da infiltração policial e a
própria deflagração da operação de infiltração de agentes, podendo, por
exemplo, fustigar a decisão por falta de fundamentação ou por ausência
de fixação de limites.

Dispõe o § 3.º do art. 12 que, “havendo indícios seguros de que o
agente infiltrado sofre risco iminente, a operação será sustada mediante
requisição do Ministério Público ou pelo delegado de polícia, dando-se
imediata ciência ao Ministério Público e à autoridade judicial”. É o que
se chama em sede doutrinária de flexibilização operativa da infiltração
policial.
Não poderia mesmo ser de outro modo. Seria inconcebível cogitar
que o Estado, ciente de que um (ou mais) de seus servidores públicos
sofre perigo iminente, ignorasse essa situação e continuasse progredindo
com a operação que, certamente, poderia redundar no extermínio do
agente infiltrado.
Dessa forma, presentes indícios seguros de que o agente infiltrado
sofre risco iminente, outro caminho não haverá senão a sustação da
operação, que poderá ocorrer (a) mediante requisição do Ministério
Público ou (b) diretamente pelo delegado de polícia, dando-se imediata
ciência ao Parquet e ao magistrado competente.
Andou bem o legislador em não exigir autorização judicial para a
sustação da operação. A urgência da situação, em face do risco a que foi
exposto o agente, reclama interrupção imediata da operação. Aliás, antes
mesmo de haver requisição ministerial ou pela autoridade policial,
poderá o agente infiltrado fazer valer seu direito e “cessar a atuação
infiltrada” (art. 14, I, da LCO). Tendo tomado essa decisão, o agente
deverá comunicar o fato ao Ministério Público e ao delegado de polícia,
que, por sua vez, cientificarão o magistrado acerca do ocorrido.

Como meio extraordinário de obtenção de prova, a infiltração de
agentes deverá ser pautada pela observância dos princípios da
legalidade, especialidade, subsidiariedade, controle (judicial, ministerial
e interno) e proporcionalidade. Obedecendo a esses postulados de
extração constitucional, a atuação encoberta será compatível com as
bases de um processo penal garantista, tornando-se lícitas as condutas
realizadas pelo infiltrado, desde que em consonância com o objeto da
investigação e com os limites estabelecidos em decisão judicial.363
Desviando-se dessa trilha orientativa, ou seja, se “o agente que não
guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade
da investigação, responderá pelos excessos praticados”, é o que prevê
o caput do art. 13 da Lei 12.850/2013.
O principal para que não ocorra essa atuação excessivamente
desproporcional em relação à finalidade da investigação, permitindo-se
que a operação se desenvolva de forma juridicamente adequada, a nosso
sentir, é que em cada caso sejam estritamente observados pelo policial
infiltrado os já mencionados limites espacial, temporal e investigatórios
impostos na autorização judicial em consonância com as informações
apresentadas ao magistrado por meio do plano operacional da
infiltração.
De forma bem didática, vejamos alguns exemplos de atuação
desproporcional364 por parte do agente infiltrado, que reclamaria
responsabilização pelos excessos praticados:
Exemplo 1: “O agente se infiltra em organização criminosa voltada a
delitos financeiros; não há cabimento em matar alguém somente para
provar lealdade a um líder. Por outro lado, é perfeitamente admissível
que o agente promova uma falsificação documental para auxiliar o grupo
a incrementar um delito financeiro. No primeiro caso, o agente
responderá por homicídio e não poderá valer-se da excludente, visto a
desproporcionalidade existente entre a sua conduta e a finalidade da
investigação. No segundo, poderá invocar a inexigibilidade de conduta
diversa, pois era a única atitude viável diante das circunstâncias”.365
Exemplo 2: “O infiltrado, na tentativa de obter informações sobre a
venda de drogas por uma organização criminosa, já estando ambientado
nesse grupo delitivo, resolve violentar sexualmente um dos membros
deste, a fim de que este lhe conte detalhes sobre o modus operandi
utilizado na empreitada criminosa”.366
Exemplo 3: Devidamente autorizado por decisão judicial, o agente
infiltrado ingressa num dado domicílio em busca de evidências da
atuação de determinada organização criminosa que corrompe servidores
públicos para fraudar licitações. Concluídas as buscas, o policial
encontra fortuitamente uma significativa quantidade de drogas, apropria-
se dela e passa a comercializá-la com o único intuito de obter lucro.
A desproporção do agir do infiltrado nesses casos salta aos olhos.
Há, por assim dizer, um verdadeiro rompimento do nexo causal que
deveria unir a atuação do agente legitimada por decisão judicial às
atividades da organização criminosa investigada. A quebra desse liame
indica, nas palavras da lei, a falta de proporcionalidade com a finalidade
da investigação367 e a necessidade de responsabilização pelo excesso.
Noutro prisma, é cristalino que o agente infiltrado não poderá ser
responsabilizado pelo crime de “organização criminosa por natureza”
(art. 2.º da Lei 12.850/2013). Afinal, “o fato de haver prévia autorização
judicial para a utilização dessa técnica especial de investigação,
permitindo sua infiltração no seio da organização criminosa, tem o
condão de afastar a ilicitude de sua conduta, diante do estrito
cumprimento do dever legal (CP, art. 23, III)”.368 Ademais, a fim de
afastar a responsabilização penal do policial infiltrado pelo delito de
integrar organização criminosa, também seria possível invocar as teses
da inexistência do animus associativo de caráter estável e permanente
aliado ao objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de
qualquer natureza (art. 1.º, § 1.º, da LCO), e da atipicidade
conglobante.369

Ao dissertar sobre a infiltração de agentes, grande parcela da
doutrina costuma defender a ideia segundo a qual o policial infiltrado
poderá comprometer a finalidade do instituto caso opte por não
participar ativamente das atividades criminosas levadas a cabo pela
organização criminosa. Dito de outro modo, é forte a compreensão no
sentido de ser quase impossível a execução da operação de infiltração
sem ao menos a participação do agente em alguma prática delitiva em
dado momento de sua atuação.
Essa concepção, entretanto, não é de todo verdadeira e precisa ser
corrigida. Com efeito, “levando-se em conta que a maioria das
organizações criminosas está em situação pré-mafiosa, empresarial,
torna-se factível integrar-se em sua estrutura sem o cometimento
obrigatório de crimes”.370 Isso porque o cometimento de delitos como
forma de comprovação de fidelidade, em regra, é prática compatível
com as chamadas organizações criminosas do tipo tradicional, mafiosas,
que atuam com extrema violência.
Portanto, como bem anota Rafael Pacheco, “nem sempre será
necessário praticar crimes, pois pode o infiltrado atuar em diversos
níveis da organização, inclusive em uma de suas faces lícitas, pela qual
poderá cumprir seu dever sem a necessidade imperiosa de delinquir. [...]
Pode agir desde uma forma leve e periférica, ou de forma profunda,
quando está infiltrado sob uma identidade falsa”.371
Sem embargo disso, não é improvável que, no curso da operação de
infiltração, o policial encoberto acabe sendo instado por membros da
organização criminosa a cometer ou participar de determinado delito.
Em alguns casos, levará a cabo o intento criminoso para salvaguardar o
êxito da operação, em outros, para resguardar sua própria integridade
física.
Nesse cenário, diverge a doutrina acerca da natureza jurídica da
exclusão da responsabilidade penal do agente infiltrado que, guardando
a devida proporcionalidade, termine por praticar ou participar de algum
crime. Diversas correntes formaram-se nesse campo, a teor do que se vê:

1.ª corrente: Escusa absolutória. O agente infiltrado agiria sob a
proteção de uma escusa absolutória, na medida em que, por razões de
política criminal, não seria razoável nem lógico admitir a sua
responsabilidade penal. A importância da sua atuação estaria associada à
impunidade do delito perseguido. Essa corrente encontra amparo, por
exemplo, nas legislações portuguesa, argentina e espanhola sobre o
tema.
2.ª corrente: Estrito cumprimento do dever legal. Ainda por ocasião
da vigência da Lei 9.034/1995, essa era a opinião de Denilson Feitoza
Pacheco: “Se executar a infiltração conforme o plano de operações de
infiltração, o agente infiltrado estará agindo no estrito cumprimento do
dever legal de descobrir as atividades da organização criminosa
infiltrada, seus integrantes e redes de contato, seu modus operandi, sua
área geográfica de atuação, seus objetivos de curto, médio e longo prazo,
a quantidade de recursos financeiros, materiais e humanos que possui
etc. Enfim, o princípio da proporcionalidade acarreta a exclusão da
ilicitude, justificando legalmente as condutas típico-penais
eventualmente praticadas, desde que sejam inerentes ao conceito de
infiltração e instrumentalmente ligadas à infiltração concretamente
realizada”.372
3.ª corrente: Atipicidade penal pelo risco permitido (imputação
objetiva). Nesse sentido, Damásio de Jesus pondera que o tema inclui-se
“no princípio do risco permitido da teoria da imputação objetiva. Na
infiltração, a ação do policial é permitida pelo Estado e ‘precedida de
circunstanciada, motivada e sigilosa autorização’ do Juiz-Estado (art. 10
da Lei n. 12.850). Ora, se a ação é permitida pela lei e autorizada pelo
Juiz, como considerá-la típica? Essa corrente, excluindo a tipicidade,
afasta a persecução penal do infiltrado. Se o Estado lhe permite a
atividade, havendo a prática de um crime pela organização, que contou
com sua execução ou participação, o correto é reconhecer a ausência de
tipicidade em suas ações, e não a licitude ou a inculpabilidade em fases
posteriores”.373
4.ª corrente: Atipicidade conglobante. Para essa corrente, “as
condutas aparentemente criminosas perpetradas pelo agente infiltrado,
dentro de uma proporcionalidade e, portanto, permitidas e até mesmo
incentivadas pela legislação respectiva, configuram aquilo que Zaffaroni
e Batista denominam de ‘atipicidade conglobante’, a afastar, desde logo
a tipicidade da conduta [...]”.374
5.ª corrente: Inexigibilidade de conduta diversa (causa de exclusão
de culpabilidade). Cassio Roberto Conserino assevera que, “se o agente
infiltrado executar alguma conduta criminosa, estará acobertado pelo
manto de causa de exclusão de culpabilidade, sob a modalidade
inexigibilidade de outra conduta, vez que se não agisse, se não tivesse
decidido participar do crime ou crimes da organização criminosa, o
desiderato da infiltração restaria prejudicado, isto é, caberia ao agente
infiltrado realizar, efetivamente, o crime ou crimes. Não lhe seria cabível
optar pela não realização, sob pena de comprometimento do propósito ao
qual se dispôs a infiltração”.375
Essa última corrente foi a que encontrou eco na Lei 12.850/2013.
Com efeito, o parágrafo único do art. 13 reza que “não é punível, no
âmbito da infiltração, a prática de crime pelo agente infiltrado no
curso da investigação, quando inexigível conduta diversa”. Como a
decisão de infiltração não constitui uma “carta branca” para a prática de
crimes, sendo, muito ao contrário, um legítimo meio especial de
obtenção de prova, o legislador optou por presumir a inexigibilidade de
conduta diversa a fim de excluir a culpabilidade do policial infiltrado nas
situações em que ele seja envolvido por circunstâncias nas quais a
prática delitiva no curso da operação apresente-se inevitável.
Rememore-se, por curial, que essa causa de exclusão de
culpabilidade somente incidirá se o agente infiltrado guardar a devida
proporcionalidade entre a sua conduta e a finalidade da investigação (art.
13, caput, da LCO). Caso assim não o faça, responderá pelo excesso.
Conquanto seja essa a sistemática legal, Cezar Roberto Bitencourt e
Paulo César Busato traçam contornos diversos sobre a questão.
Inicialmente, propõem uma verificação a fim de definir se o crime
praticado pelo agente infiltrado tem relação com a própria atividade
investigada. Desse modo, “se o crime realizado encontra-se na esfera do
previsto pelo projeto de infiltração, igualmente deverá estar coberto pelo
dever de atuação do agente infiltrado”. Assim, se sobre eles já “paira um
juízo de suspeita a respeito de sua prática que a infiltração do agente visa
confirmar”, estar-se-á diante de uma “situação de justificação” (exclusão
de ilicitude pelo estrito cumprimento do dever legal).376
O mesmo não se pode dizer das ocasiões em que o crime cuja
perpetração se veja o agente infiltrado compelido a praticar não se
encontre relacionado à investigação em curso, o que pode surgir, por
exemplo, nos chamados testes de lealdade. Nesse cenário, quatro
situações podem ocorrer:

a) Crimes praticados contando com a cumplicidade do agente
infiltrado: todos os casos de cumplicidade (mera contribuição material) –
necessariamente menor em face da autoria –, “em princípio, parecem
isentar a responsabilidade do agente infiltrado”, rendendo ensejo a
aplicação do parágrafo único do art. 13 da Lei 12.850/2013.377
b) Crimes praticados em coautoria pelo agente infiltrado: nesses
casos, a solução há de ser casuística. Essa situação “remete para a
análise de necessidade e proporcionalidade no que diz respeito à
imputação, sendo realmente impossível pretender a fixação de uma regra
geral a respeito de até que ponto estará o agente infiltrado autorizado a
contribuir em uma repartição de tarefas a respeito da realização de um
crime”.378
c) Crimes praticados em autoria direta ou autoria mediata pelo
agente infiltrado: esses casos “parecem estar completamente fora da
norma de cobertura, devendo ele responder completamente pelo delito,
porque, obviamente, as normas que regulam a infiltração de agente
jamais podem ser interpretadas como fomento à prática de delitos”. 379
Não há falar, pois, em qualquer causa de justificação ou exculpação. O
infiltrado responderá criminalmente pelos crimes.
d) Crimes praticados pela organização criminosa em face de
provocação ou instigação por parte do agente infiltrado: aqui o agente
infiltrado atua, em verdade, como “agente provocador e ou faz nascer no
autor do delito a vontade de praticar o crime, ou o incentiva a levar a
cabo uma vontade criminosa que aquele já possui”.380 Essa hipótese não
guarda a menor relação com a finalidade da operação de infiltração.
Evidente que não estará o agente isento de responsabilidade criminal,
afastando-se a incidência do parágrafo único do art. 13. Aliás, pelo
regramento do CPP espanhol (art. 282 bis, 5), as situações que
constituam provocação ao delito afastam a isenção da responsabilidade
penal do agente infiltrado.

A Lei 12.850/2013 estabeleceu em prol do policial infiltrado o que
chamamos de estatuto de proteção da intimidade, ao arrolar em seu
art. 14 os “direitos do agente”, de maneira semelhante ao que fez em
benefício do colaborador (art. 5.º). Por meio dessa carta de direitos
buscam-se tutelar tanto a intimidade como a integridade física do agente.
Quatro foram os direitos do agente catalogados na lei, a saber:
I – recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada;
Esse direito deixa explícito o caráter voluntário da infiltração de
agentes. Assim, caso não se sinta devidamente preparado para a
operação, por falta de perfil adequado, por exemplo, o policial
eventualmente convidado para a missão poderá recusá-la. Uma vez
aceito o encargo, também poderá o agente fazer com que cesse a atuação
infiltrada, sobretudo quando surgirem indícios seguros de que ele sofre
risco iminente (§ 3.º do art. 12).
Com isso, a legislação brasileira terminou por adotar a sistemática
preconizada no Código de Processo Penal espanhol, segundo a qual
“nenhum funcionário da Polícia Judiciária poderá ser obrigado a atuar
como agente infiltrado” (art. 282 bis, 2).381
II – ter sua identidade alterada, aplicando-se, no que couber,382 o disposto no
art. 9.º da Lei n.º 9.807, de 13 de julho de 1999, bem como usufruir das
medidas de proteção a testemunhas;
A possibilidade de alteração da identidade encontra ampla previsão
no art. 9.º da Lei 9.807/1999, e está em perfeita sintonia com a figura do
agente infiltrado.
É cediço que em muitos casos a descoberta da verdadeira identidade
do infiltrado poderá trazer-lhe sérios transtornos e inegável risco de
morte. Em razão disso, a fim de tutelar sua integridade física e, ao
mesmo tempo, criar condições para que ele possa desempenhar seu
mister e alcançar os objetivos investigativos, a legislação permite a
alteração da identificação do agente encoberto e, inclusive, de seus
familiares com quem tenha convivência habitual (art. 2.º, § 1.º, da Lei
9.807/1999).
Esse proceder se justifica porquanto, em muitos casos,
“o infiltrado haverá de desempenhar um papel que confunda os integrantes da
organização e lhes permita supor que se trata de um deles; portanto, enquanto
ostente a identidade falsa, permanece legitimamente habilitado para participar nas
atividades desenvolvidas pela organização delitiva, realizando tarefas que lhe
sejam encomendadas, tendo em conta que sua atuação é realizada através do uso de
identidade fictícia”.383
Cessada a operação de infiltração, será providenciado o retorno ao
status quo ante, com a alteração para o nome original, conforme a
teleologia do § 5.º do art. 9.º da Lei 9.807/1999.
Noutro giro, ao mencionar que o policial infiltrado tem o direito de
“usufruir das medidas de proteção a testemunhas”, a Lei do Crime
Organizado faz remissão às demais medidas de proteção previstas na Lei
9.807/1999 (Lei de Proteção a Colaboradores, Testemunhas e Vítimas).
Assim, segundo a gravidade e as circunstâncias de cada caso,
poderão alcançar o infiltrado, no que couber, as medidas protetivas
previstas no art. 7.º da Lei 9.807/1999, a exemplo da segurança em sua
residência; da acomodação provisória em local compatível com a
proteção; do apoio e assistência social, médica e psicológica etc.
III – ter seu nome, sua qualificação, sua imagem, sua voz e demais
informações pessoais preservadas durante a investigação e o processo
criminal, salvo se houver decisão judicial em contrário;
No estudo desse direito surge uma grande polêmica em sede
doutrinária: seria possível ou não a oitiva do agente infiltrado como
testemunha anônima – aquele em que o réu não tem conhecimento dos
dados qualificados do depoente (nome, endereço, etc.)?384 Há três
entendimentos sobre a questão, a saber:

1.ª corrente: É possível a oitiva do agente infiltrado como
testemunha anônima, mas o defensor do réu tem o direito de participar
da audiência. Nesse sentido, Renato Brasileiro de Lima leciona:
“[...] se, porventura, surgir a necessidade de sua oitiva, o agente infiltrado deve ser
ouvido como testemunha anônima. Afinal, não faria sentido guardar o sigilo da
operação durante o curso de sua execução para, após sua conclusão, revelar aos
acusados a verdadeira identidade civil e física do agente infiltrado. [...] Esse
anonimato é determinado para se prevenir ou impedir a prática de eventuais ilícitos
contra as testemunhas (v.g., coação processual, ameaça, lesões corporais,
homicídios etc.), possibilitando, assim, que seu depoimento ocorra sem qualquer
constrangimento, colaborando para o necessário acertamento do fato delituoso”.385
Assim,
“conquanto haja restrição à presença do acusado, afigura-se obrigatória a presença
do defensor quando da produção da prova testemunhal, devendo-se franquear a ele
o acesso aos dados qualificativos da testemunha. Isso porque de nada adianta
assegurar ao defensor a possibilidade de fazer reperguntas às testemunhas, se o
advogado não tem conhecimento de quem é a testemunha. Ora, como poderá o
advogado fazer o exame cruzado, se não tem consciência de quem está prestando o
depoimento? Como poderá o advogado aferir o saber testemunhal sem
conhecimento de seus dados pessoais? A nosso juízo, portanto, e de modo a se
assegurar o direito à ampla defesa (CF, art. LV), pensamos que a ocultação da
identidade de testemunhas ou vítimas não poderá alcançar o advogado, o qual
ficará responsável pela preservação desses dados”.386
No acórdão proferido por ocasião do HC 90.321,387 o Supremo
Tribunal Federal parece ter perfilhado essa orientação.
2.ª corrente:É possível a oitiva do agente infiltrado como
testemunha anônima, vedando-se inclusive ao defensor a participação na
audiência. Com esse entendimento, Marcelo Mendroni pondera que,
“para absoluta e inalienável necessidade de proteção da integridade
física do agente infiltrado, seus dados serão mantidos sob sigilo, sem
acesso, inclusive ao advogado”.388 E prossegue:
“A eventual argumentação de necessidade dos advogados de conhecerem a
identidade do agente infiltrado não se sustenta, já que não impede o exercício da
legítima defesa, pois os réus se defendem dos fatos e não das pessoas. [...] Não
haverá agentes a se proporem se infiltrar se souberem, antecipadamente, que no
futuro advogados poderão ter conhecimento de sua identidade. De considerar, a
propósito, que os réus podem trocar inúmeras vezes de advogados durante um só
processo, caso em que todos teriam direito de conhecer a identidade do agente
infiltrado, descaracterizando por completo o espírito da lei”.389
3.ª corrente: Não é possível a oitiva do agente infiltrado como
testemunha anônima, sendo direito tanto do réu como de seu defensor a
participação na audiência. Nesse passo, Guilherme de Souza Nucci
assevera que “não se pode admitir uma ‘testemunha sem rosto’. Ela não
pode ser contraditada, nem perguntada sobre muitos pontos relevantes,
visto não se saber quem é. Além disso, todos os relatórios feitos por esse
agente camuflado – e nunca revelado – não podem ser contestados,
tornando-se provas irrefutáveis, o que se configura um absurdo para o
campo da ampla defesa. A única solução viável para que todo o material
produzido por esse agente se torne válido é a sua identificação à defesa
do acusado, possibilitando o uso dos recursos cabíveis. É
responsabilidade do Estado garantir a segurança de seus servidores
policiais, não se podendo prejudicar o direito constitucional à ampla
defesa por conta disso. O agente pode e deve ficar oculto do público em
geral e do acesso da imprensa, mas jamais do réu e do seu defensor”.390
Ao estatuir que é direito do agente infiltrado “ter seu nome, sua
qualificação, sua imagem, sua voz e demais informações pessoais
preservadas durante a investigação e o processo criminal” (art. 14, III,
da LCO), a Lei 12.850/2013 parece se distanciar da terceira corrente.
Calha grifar que esse direito do infiltrado (a) é mais amplo, por
conter a expressão “durante a investigação e o processo criminal”, do
que o direito do colaborador consistente em “ter nome, qualificação,
imagem e demais informações pessoais preservados” (art. 5.º, II); e (b)
não se limita ao direito (do colaborador) de “participar das audiências
sem contato visual com os outros acusados” (art. 5.º, IV), que trata da
figura do testemunho oculto.
Demais disso, fazendo-se necessária a oitiva do agente infiltrado
como testemunha anônima, entendemos razoável que essa audiência seja
realizada antecipadamente. Assim, tomando-se por analogia o art. 19-
A, parágrafo único, da Lei 9.807/1999 – vocacionado à proteção de réus
colaboradores –, e com o escopo de diminuir os riscos inerentes à
inquirição do policial encoberto, “o juiz, após a citação, tomará
antecipadamente o depoimento das pessoas incluídas nos programas de
proteção previstos nesta Lei, devendo justificar a eventual
impossibilidade de fazê-lo no caso concreto ou o possível prejuízo que a
oitiva antecipada traria para a instrução criminal”.391
IV – não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos
meios de comunicação, sem sua prévia autorização por escrito.
Esse direito decorre da necessária preservação de seus dados
pessoais, conforme a previsão do inciso III supra. Expressamente
direciona-se aos “meios de comunicação” – a imprensa em geral – que,
doravante, têm o dever de guardar sigilo acerca da identidade do agente
infiltrado, independentemente da fonte de conhecimento. A propósito,
adiantamos nosso entendimento392 pela compatibilidade desse
preceptivo com o art. 220, § 1.º, da Constituição Republicana.
De outro lado, seria louvável que o art. 18 da Lei 12.850/2013
tivesse previsto como crime as condutas de revelar a identidade,
fotografar ou filmar o agente infiltrado, como se procedeu em relação à
figura do colaborador. Entretanto, isso não significa que a devassa
desautorizada à identidade do agente infiltrado seja fato atípico. Nesse
caso, pode restar configurado o art. 20 da mesma lei.

A cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais
e municipais na busca de informações de interesse da investigação ou da
instrução criminal foi arrolada pelo legislador como mais um meio
especial de obtenção da prova (art. 3.º, VIII, da LCO).
No plano internacional essa integração das instituições tem previsão
nos arts. 7.º, item 1, “b”, 18, 27 e 28, todos da Convenção de Palermo, e
o propósito de reforçar a eficácia das medidas destinadas a combater as
infrações das organizações criminosas.
Em verdade, para nós, a cooperação entre instituições e órgãos
federais, distritais, estaduais e municipais não deve ser tecnicamente
considerada um meio probatório, sendo, antes disso, “uma estratégia que
pode possibilitar a obtenção de provas constantes nos arquivos dos entes
estatais referidos”.393
Não se pode olvidar que a troca de informações de inteligência é
medida essencial para a prevenção e a repressão à criminalidade
organizada. Assim, é fundamental que os diversos ramos do Ministério
Público, as polícias (polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia
ferroviária federal, polícias civis, polícias militares e corpos de
bombeiros militares – CF, art. 144, I a V), autarquias, controladorias,
corregedorias, instituições financeiras, Receita Federal, Tribunais de
Contas e, enfim, todos os demais órgãos e instituições que têm acesso a
dados relevantes para a persecução criminal unam-se em torno desse
objetivo comum de simbiose de informações e compartilhamento de
provas.
Busca-se, pois, a organização do Estado contra o crime organizado.
________

1 Em alusão à cor dos macacões utilizados pelos operários norte-americanos
da década de 1940.

2 O cometimento dos chamados crimes de colarinho branco não é condição
necessária para a existência da criminalidade organizada. Além dos demais
requisitos elencados pelo art. 1.º, § 1.º, da LCO, basta que o grupo vise “a
prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4
(quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”. Entretanto, na práxis,
tem-se percebido a grande vocação das organizações delitivas para o
cometimento dos crimes de colarinho branco.

3 Cometidos por aqueles que gozam e abusam de elevada condição econômica
e do poder daí decorrente, como é o caso dos delitos contra o sistema
financeiro nacional (Lei 7.492/1986), de lavagem de capitais (Lei
9.613/1998) e contra a ordem econômica (Lei 8.176/1991) etc.

4 O equilíbrio entre a eficiência e o garantismo e o crime organizado. Revista
Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: RT, n. 70, ano 16, jan.-fev.
2008, p. 240.

5 Como se sabe, “o princípio da proporcionalidade tradicionalmente traduz-se
na proibição do excesso/ubermassverbot (garantismo negativo). Entretanto,
atualmente a doutrina vem apontando uma nova face da proporcionalidade,
qual seja, a proibição da proteção deficiente (garantismo negativo). O
sistema de proteção dos direitos fundamentais se expressa em proteção
negativa (proteção do indivíduo frente ao poder do Estado) e proteção
positiva (proteção, por meio do Estado, dos direitos fundamentais contra
ataques e ameaças provenientes de terceiros)” (AZEVEDO, Marcelo André
de. Direito penal – parte geral. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2011. p. 67).
Ainda sobre o princípio da proibição da proteção insuficiente na seara
criminal, vale conferir o voto do Min. Gilmar Mendes proferido no
julgamento do Recurso Extraordinário 418.376.

6 Princípios do processo penal – entre o garantismo e a efetividade da sanção.
São Paulo: RT, 2009.

7 Retrospectiva 2014 – Ano trouxe mudanças e amadurecimento do Supremo
Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-dez-
31/roberto-barroso-ano-sinaliza-mudancas-supremo-tribunal-
federal?imprimir=1>. Acesso em: 27 fev. 2015.

8 Contudo, o afamado autor reconhece que a lei deveria avançar para que o
MP controlasse a investigação, como ocorre em inúmeros ordenamentos
(“Em inúmeros ordenamentos, a investigação é controlada pelo Ministério
Público, sobretudo por caber a este a formação da opinio delicti e a produção
da prova em juízo”). Diz, ainda, que a polícia investigativa deveria ser
denominada polícia “Ministerial”, e não polícia “Judiciária” (OLIVEIRA,
Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2014.
p. 66-67).

9 SARAIVA, Wellington Cabral. Legitimidade exclusiva do Ministério
Público para o processo cautelar penal. Garantismo penal integral – questões
penais e processuais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo
garantista no Brasil. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 163 e 165.

10 MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras medidas cautelares
pessoais. São Paulo: Método, 2011. p. 68.

11 SARAIVA, Wellington Cabral. Legitimidade exclusiva do Ministério
Público para o processo cautelar penal. Garantismo penal integral – questões
penais e processuais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo
garantista no Brasil. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 160.

12 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal – volume único. 2.
ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 793.

13 MARREIROS, Adriano Alves (Coord.). Manual nacional do controle
externo da atividade policial – o Ministério Público olhando pela sociedade.
2. ed. Brasília: Conselho Nacional dos Procuradores-Gerais dos Ministérios
Públicos dos Estados e da União (CNPG), 2012. p. 93.

14 Agravo de Instrumento 191.684, 2.ª Turma do STF, Rel. Min. Marco
Aurélio, DJ 06.02.1998.

15 SARAIVA, Wellington Cabral Saraiva. Legitimidade exclusiva do
Ministério Público para o processo cautelar penal. Garantismo penal integral
– questões penais e processuais, criminalidade moderna e a aplicação do
modelo garantista no Brasil. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 162.

16 MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras medidas cautelares
pessoais. São Paulo: Método, 2011. p. 69-70.

17 SARAIVA, Wellington Cabral. Legitimidade exclusiva do Ministério
Público para o processo cautelar penal. Garantismo penal integral – questões
penais e processuais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo
garantista no Brasil. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 168.

18 CRUZ, Rogério Schietti Machado. Prisão cautelar: dramas, princípios e
alternativas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 114.

19 MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras medidas cautelares
pessoais. São Paulo: Método, 2011. p. 69.

20 Criticando a atribuição de poderes instrutórios do magistrado tanto na fase
processual (como ocorre no art. 156) como na pré-processual, de modo a
permitir que o juiz pratique atos de investigação, Aury Lopes Jr. escreve:
“Atribuir poderes instrutórios a um juiz – em qualquer fase – é um grave
erro, que acarreta a destruição completa do processo penal democrático.
Ensina Cordero que tal atribuição (de poderes instrutórios) conduz ao
primato dell’ipotesi sui fatti, gerador de quadrimentali paranoidi. Isso
significa que se opera um primado (prevalência) das hipóteses sobre os fatos,
porque o juiz que vai atrás da prova primeiro decide (definição da hipótese) e
depois vai atrás dos fatos (prova) que justificam a decisão (que na verdade já
foi tomada). O juiz, nesse cenário, passa a fazer quadros mentais paranoicos”
(Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 111-112).

21 “Art. 3.º Nas hipóteses do inciso III [acesso a dados, documentos e
informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais] do art. 2.º desta Lei,
ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição
ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o
mais rigoroso segredo de justiça”.

22 Acerca dos sigilos bancário e financeiro, entendeu o STF que o art. 3.º teria
sido revogado pelo advento da LC 105/2001.

23 Com essa sugestiva denominação, sob a ótica da professora espanhola Isabel
Sánchez García de Paz, o “direito penal premial” (em tradução livre) pode ser
definido como: “o agrupamento de normas de atenuação ou remissão da pena
com o objetivo de premiar e assim incentivar comportamentos de desistência
e arrependimento eficaz de comportamento criminoso ou mesmo de
abandono futuro de atividades delitivas e colaboração com as autoridades de
persecução criminal na descoberta de atos criminosos já praticados ou,
eventualmente, o desmantelamento da organização criminosa a que pertença
o acusado” (El coimputado que colabora con la justicia penal. Revista
Eletrónica de Ciência Penal y Criminologia, n. 7-5, 2005. Disponível em:
<http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-05.pdf>. Acesso em: 5 mar. 2015).

24 Em 1982, foi criada a Operação Mãos Limpas com a finalidade de
restabelecer a ordem no país, por meio da contenção da violência e
minimização da impunidade, fazendo-se nascer a Lei misure per la difesa
dell ordinamento constituzionale, que instituiu a delação premiada, por meio
da qual previu-se a extinção da punibilidade do colaborador e a sua proteção
pelo Estado.
25 “A figura do supergrass inglês é muito semelhante a do pentito italiano,
sendo basicamente o mesmo o seu tratamento. Por meio da plea bargaining,
os imputados podem obter uma diminuição considerável da pena ao
confessarem seus atos e aceitarem colaborar no processo, o que ocorre, de
forma geral, por meio de um acordo com o representante da acusação
pública, que abre mão do exercício da ação ou pede uma condenação mais
branda do que a referente ao crime efetivamente praticado. A famosa figura
das ‘testemunhas da coroa’ (crown witness) corresponde, nesse contexto, à
hipótese em que o imputado perde definitivamente essa condição jurídica
para adquirir uma outra, a de testemunha, em nome do interesse público”
(LIMA, Márcio Barra. A colaboração premiada como instrumento
constitucionalmente legítimo de auxílio à efetividade estatal de persecução
criminal. Garantismo penal integral – questões penais e processuais,
criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil.
Salvador: JusPodivm, 2010. p. 273). Para maiores detalhes sobre o instituto
do plea bargaining, veja-se: GOMES, Marcus Alan de Melo. Culpabilidade
e transação penal nos Juizados Especiais Criminais. São Paulo: Juarez de
Oliveira, 2003. p. 99-103.

26 Apesar de o nome “chamamento de corréu” eventualmente ser tratado como
sinônimo de delação/colaboração premiada, “há quem defenda ser a chamada
de corréu o ato pelo qual um comparsa denuncia antigos parceiros sem que,
para isso, lhe dê o legislador recompensa legal, ou seja, seria a delação não
premiada” (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial
comentada. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 514).

27 O prêmio à delação nos crimes hediondos. Boletim IBCCRIM, São Paulo.

28 A técnica de colaboração premiada. Disponível em:
<https://blogdovladimir.wordpress.com/2015/01/07/a-tecnica-de-
colaboracao-premiada/#sdfootnote2anc>. Acesso em: 6 mar. 2015.

29 HC 119.976/SP, 1.ª Turma do STF, Rel. Luiz Fux, DJe 18.03.2014. E ainda:
“Não é possível o reconhecimento da delação premiada, porquanto incidirá
somente na hipótese em que o acusado, de forma voluntária, colabore
efetivamente na identificação do coautor ou partícipe do crime, não sendo
caso de aplicá-la quando o réu limitar-se a indicar o nome do fornecedor da
droga, o qual não foi identificado até a presente data. [...]” (Apelação
160717-97.2013.8.09.0100, 2.ª Câmara Criminal do TJGO, Rel. Edison
Miguel da Silva Jr., unânime, DJe 20.03.2014).

30 No ano de 2010, o candidato que realizou a segunda fase do 55.º concurso
público para ingresso na carreira do Ministério Público do Estado de Goiás
foi instado a “estabelecer uma noção crítica sobre direito penal premial no
ordenamento jurídico pátrio”.

31 “[...] a prática da negociação e do escambo entre confissão e delação de um
lado e impunidade ou redução de pena de outro sempre foi uma tentação
recorrente na história do direito penal, seja na legislação e mais ainda da
jurisdição, pela tendência dos juízes, sobretudo dos inquisidores, de fazer uso
de algum modo de seu poder de disposição para obter a colaboração dos
imputados contra eles mesmos. A única maneira de erradicá-la seria a
absoluta vedação legal [...]. O legislador italiano, sugestionado pelos aspectos
decadentes da experiência americana, seguiu, ao invés, a estrada oposta,
legitimando a transação primeiro com as leis de emergência sobre os
‘arrependidos’ e depois, de maneira ainda mais extensa, com a recente
reforma do Código de Processo Penal. O resultado [...] é inevitavelmente a
corrupção da jurisdição, a contaminação policialesca dos procedimentos e
dos estilos de investigação e de juízo, e a consequente perda de legitimação
política ou externa do Poder Judiciário” (FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão
– teoria do garantismo penal. 3. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 561).

32 “A impunidade de agentes encobertos e dos chamados ‘arrependidos’
constitui uma séria lesão à eticidade do Estado, ou seja, ao princípio que
forma parte essencial do Estado de Direito: [...] o Estado está se valendo da
cooperação de um delinquente, comprada ao preço de sua impunidade para
‘fazer justiça’, o que o Direito Penal liberal repugna desde os tempos de
Beccaria” (ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Crime organizado: uma categoria
frustrada. Discursos sediciosos: crime, direito e sociedade. Rio de Janeiro:
Revan, 1996. ano 1, v. 1, p. 45).
33 “A longo prazo deve-se temer que o acordo arruíne o processo e com isso
também aqueles princípios e regras que garantem a proteção dos
participantes: a publicidade da audiência principal, quando após a audiência
de acordo (vergleichsverhandlungen) bem-sucedida simula-se o desfecho do
processo iniciado. A presunção de inocência é convertida em uma
defraudação da culpabilidade [...]. O princípio ‘na dúvida o réu’ torna-se sem
sentido, porque não se trata da formação da convicção do juiz, mas da
concessão mútua. É preciso se preocupar com o tratamento igualitário, em
todo caso com vista àquele acusado que não está disposto a uma cooperação
ou não é capaz. O princípio da legalidade é colocado junto à matéria, porque
não se trata mais do esclarecimento de uma suspeita punível, mas de uma
concessão mútua [...]. O futuro do acordo no Processo Penal está aberto.
Deve-se esperar que os tradicionais princípios do Direito Processual Penal
possam fazer valer novamente de modo vigoroso na praxis o seu poder de
convicção em face dos interesses na economia e eficiência” (HASSEMER,
Winfried. Introdução aos fundamentos do direito penal. Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris Editor, 2005. p. 237).

34 Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2014. vol. 2, p. 728-729.

35 “[...] a colaboração premiada é indispensável no âmbito da criminalidade
organizada, e os ganhos que podem daí advir superam largamente, os
inconvenientes apontados pela doutrina. O instituto vem, em verdade, na
mesma linha da confissão, do arrependimento eficaz e da reparação do dano,
nada havendo aí de imoral [...], residindo a sua racionalidade no fato de que o
agente deixa de cometer crimes e passa a colaborar com o Estado para
minorar seus efeitos, evitar sua perpetuação e facilitar a persecução”
(GONÇALVES, Victor Eduardo Rios; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo.
Legislação penal especial. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 694).

36 Crime organizado: comentários à nova Lei sobre o Crime Organizado – Lei
n.º 10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 37-41.
37 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 515-516.

38 Cf. LIMA, Márcio Barra. A colaboração premiada como instrumento
constitucionalmente legítimo de auxílio à efetividade estatal de persecução
criminal. Garantismo penal integral – questões penais e processuais,
criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no Brasil.
Salvador: JusPodivm, 2010. p. 280-288.

39 “Evidente que a delação premiada – por si – não é suficiente para uma
acusação formal contra alguém, e que sua instituição não transforma as
autoridades policiais em meros espectadores de denúncias alheias. Trazidas
as informações, por meio de pessoa identificada, o Estado tem o dever de
averiguar sua credibilidade, seus fundamentos, para evitar que rixas e
inimizades pessoais ou comerciais se transformem em persecuções sem
fundamento, como danos irreparáveis à imagem dos envolvidos. Mas isso
não desmerece o instituto, cujo êxito é percebido a cada crime desbaratado
pelo arrependimento – real ou estratégico – de um dos integrantes da
empreitada criminosa” (A forma inteligente de controlar o crime organizado.
Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2013-nov-05/direito-defesa-
forma-inteligente-controlar-crime-organizado>. Acesso em: 10 mar. 2015).

40 IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2004. p. 73.

41 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.
8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 728-729.

42 “Nesse processo penal formal, em especial quando relativo aos complexos
crimes típicos da criminalidade empresarialmente organizada (delitos
financeiros, tráfico de drogas e armas, crimes tributários, contra a
administração pública em sentido lato etc.), se não houver à disposição das
partes processuais – e supletivamente ao magistrado – a meios eficazes e
especiais de prova (análises contábeis, perícias técnicas, interceptações
ambientais, possibilidade de proteção a agentes colaboradores, dentre outros),
muito dificilmente será possível ofertar ao julgador, por meio dos tradicionais
meios probatórios do vigente CPP, amplo conhecimento da situação fática
imputada (material probatório suficiente a um completo julgamento de
mérito), a fim de ter ele elevada convicção para julgar (procedente ou não) o
pedido condenatório” (LIMA, Márcio Barra. A colaboração premiada como
instrumento constitucionalmente legítimo de auxílio à efetividade estatal de
persecução criminal. Garantismo penal integral – questões penais e
processuais, criminalidade moderna e a aplicação do modelo garantista no
Brasil. Salvador: JusPodivm, 2010. p. 282).

43 Princípios do processo penal – entre o garantismo e a efetividade da sanção.
São Paulo: RT, 2009. p. 26-28.

44 DELMANTO, Roberto; JUNIOR DELMANTO, Roberto; DELMANTO,
Fabio M. de Almeida. Leis penais especiais comentadas. 2. ed. São Paulo:
Saraiva: 2014. p. 1.004.

45 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 516.

46 Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n.º
12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 56.

47 Parcela da doutrina denomina o acordo de leniência de acordo de brandura
ou doçura.

48 Diversamente, apesar de reconhecerem que, à exceção da Lei 9.034/1995, as
demais normas que preveem o instituto continuam vigentes, Cezar Roberto
Bitencourt e Paulo César Busato asseveram: “como este diploma legal [Lei
n.º 12.850/13] define organização criminosa e disciplina integralmente esse
instituto, parece-nos legítimo sustentar que a Lei n.º 12.850/13 revogou a
delação ou colaboração premiada para todas as outras hipóteses em que as
infrações penais não tenham sido praticadas por organização criminosa”
(Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São
Paulo: Saraiva, 2014. p. 121-122).

49 DELMANTO, Roberto; JUNIOR DELMANTO, Roberto & DELMANTO,
Fabio M. de Almeida. Leis penais especiais comentadas. 2. ed. São Paulo:
Saraiva: 2014. p. 1.006.

50 Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 856-857.

51 Legislação criminal especial comentada. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014.
p. 530-531.

52 Nesse sentido: CAPEZ, Fernando; BONFIM, Edilson Mougenot. Direito
penal – parte geral. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 843.

53 Nesse sentido decidiu o Plenário do STF quando do julgamento da Questão
de Ordem 3 na Ação Penal 470 (“Mensalão”): “[...] 4. Necessidade da
denúncia para possibilitar o cumprimento dos termos da Lei n.º 9.807/99
e do acordo de colaboração firmado pelo Ministério Público Federal com
os acusados. [...]” (AP-QO3 470, Rel. Min. Joaquim Barbosa, publ.
30.04.2009).

54 Após a sentença condenatória, a lei admite outros benefícios, mas não o
perdão judicial (art. 4.º, § 5.º, da Lei 12.850/2013).

55 Nesse sentido: “O § 2.º do art. 4.º da Lei n. 12.850/2013 contempla já, de
entrada, uma inconstitucionalidade flagrante, na medida em que, sendo a
‘colaboração premiada’ um meio de prova – diga-se, prova processual –,
converte o delegado de polícia em sujeito processual! [...] Ora, permite-se,
com o dispositivo, que o delegado represente pela concessão da benesse ao
membro da organização criminosa, ainda que contra a vontade do titular da
ação penal que, neste caso, será simplesmente ‘ouvido’; e, ainda, que ele
próprio realize diretamente a negociação com o defensor e o investigado,
figurando o Ministério Público como mero acessório. Acontece que a
colaboração premiada é matéria processual, pois consiste em meio de prova”
(BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei
de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
122-123).

56 Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n.º
12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 59-61. Defendendo o mesmo ponto de
vista, Ana Luiza Almeida Ferro, Flávio Cardoso Pereira & Gustavo dos Reis
Gazzola argumentam que: “[...] a proposta de acordo formulada pela
autoridade policial e homologada pelo juízo, desafia mandado de segurança
a ser impetrado pelo Ministério Público, porquanto vulnera direito líquido e
certo quanto ao exercício pleno da persecução penal, quer no que tange à
formação da opinio delicti, quer ao ajuizamento da ação penal e delimitação
do conteúdo da demanda” (Criminalidade organizada: comentários à Lei
12.850/13, de 02 de agosto de 2013. Curitiba: Juruá, 2014. p. 127).

57 Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 853-854.

58 Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 854-855.

59 Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2014. vol. 2, p. 733-734.

60 Advirta-se que, de acordo com o caput do art. 4.º da Lei do Crime
Organizado, “o juiz poderá, a requerimento das partes, conceder o perdão
judicial [...]”.

61 Crime organizado: comentários à nova Lei sobre o Crime Organizado – Lei
n.º 10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 54 e 56.

62 “Art. 271. Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer
perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate
oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele
próprio, nos casos dos arts. 584, § 1.º, e 598”.
63 HC 287.948, 6.ª Turma do STJ, Rel. Sebastião Reis Júnior, unânime, DJe
22.09.2014.

64 RMS 32.235, 6.ª Turma do STJ, Rel. Sebastião Reis Júnior, unânime, DJe
11.04.2014.

65 CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:
comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n.º 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 52-53.

66 No mesmo sentido: “O Ministério Público é o titular da ação penal; a ele
cabe ingressar em juízo – ou não, conforme as provas que coletar durante a
investigação. Por isso, se o delegado representar pelo perdão judicial, em
virtude da delação ocorrida, ouve-se o Parquet; havendo concordância,
opera-se, por meio do juiz, a concessão do benefício. Não aquiescendo, pode
o magistrado utilizar o disposto no art. 28 do CPP. Invocando a intervenção
do Procurador-Geral de Justiça, remete o feito à sua apreciação. Se a Chefia
da instituição entender cabível, delega a outro promotor a postulação do
perdão. Do contrário, insiste em não ser concedido o perdão. O juiz não pode
conceder o perdão de ofício” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e
processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2,
p. 733).

67 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 742.

68 HABIB, Gabriel. Leis penais especiais. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. t.
II, p. 45.

69 “No processo norte-americano admite-se três formas da plea bargaining, ou
seja, de confissão negociada: a charge bargaining; a sentence bargaining e
uma forma mista. Na charge bargaining o arguido declara-se culpado e o
Ministério Público (prosecutor) muda a acusação. Substitui o delito original
por outro de menor gravidade. Na sentence bargaining, sempre depois do
reconhecimento da culpabilidade, o acusador postula a aplicação de uma
sanção mais branda. [...] promete-se a aplicação de determinada pena ou,
dentre várias, uma delas, a ser anunciada na fase procedimental reservada à
sentencing. A terceira forma, mista, combina benefícios das duas anteriores,
ou seja, a charge e da sentence bargaining. Pode também, frente ao plea of
guilty, haver a designação de estabelecimento prisional acordado. Mesmo, a
detração penal, referente a tempo de encarceramento provisório por outro
delito. É comum, nas transações, o olvido de álbuns crimes”
(MAIEROVITCH, Walter Fanganiello. Apontamentos sobre política
criminal e a “plea bargaining”. Disponível em:
<http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/175928/000461964.pdf
?sequence=1>. Acesso em: 17 mar. 2015).

70 Guilherme Nucci adota posicionamento diverso, nesse particular. Para o
magistrado paulista, “dispensa-se qualquer condição, seja ela objetiva
(tempo de cumprimento de pena) como subjetiva (merecimento). Embora
não se mencione expressamente a dispensa dos requisitos subjetivos, por
óbvio, se o mais (tempo de cumprimento) é afastado, o menos (merecimento)
também” (Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 736).

71 “Art. 87. Nos crimes contra a ordem econômica, tipificados na Lei n.º 8.137,
de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à
prática de cartel, tais como os tipificados na Lei n.º 8.666, de 21 de junho de
1993, e os tipificados no art. 288 do Decreto-Lei n.º 2.848, de 7 de dezembro
de 1940 – Código Penal, a celebração de acordo de leniência, nos termos
desta Lei, determina a suspensão do curso do prazo prescricional e impede o
oferecimento da denúncia com relação ao agente beneficiário da
leniência. Parágrafo único. Cumprido o acordo de leniência pelo agente,
extingue-se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o
caput deste artigo”.

72 CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:
comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n.º 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 61.
73 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 529.

74 SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações criminosas: aspectos penais e
processuais da Lei n.º 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 62. E ainda:
MENDRONI, Marcelo Batlouni. Comentários à Lei de Combate ao Crime
Organizado – Lei n.º 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 41.

75 Ação penal pública – princípio da obrigatoriedade. 5. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011. p. 132.

76 JARDIM, Afrânio Silva. Ação penal pública – princípio da obrigatoriedade.
5. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 53. Sem embargo de seu
contundente posicionamento, Afrânio não negou a possibilidade de o
legislador, “como na Alemanha, prever um poder discricionário para o
Ministério Público exercitar ou não a ação penal em casos específicos, em
casos determinados”. Nesses casos, para o mestre da Região dos Lagos-RJ,
em assim ocorrendo, ter-se-ia “o princípio da obrigatoriedade, em toda a sua
plenitude como regra geral, e a adoção expressa do princípio da
oportunidade, em toda a sua plenitude, para os casos alinhados pelo
legislador” (op. cit., p. 50-51).

77 Outra ácida crítica fica por conta de Eugênio Pacelli de Oliveira: “O citado
dispositivo legal não é só bizarro, mas portador, ou de soberba ingenuidade,
ou, muitíssimo pior, de má-fé estatal mesmo” (Curso de processo penal. 18.
ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 863). No mesmo sentido, Cezar Roberto
Bitencourt e Paulo César Busato (Comentários à Lei de Organização
Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 134) rotulam a
previsão do art. 4.º, § 4.º, de “absolutamente incongruente”; “afrontosa à
indisponibilidade da ação penal”; “assombrosamente impertinente”;
“inaplicável porque é, simplesmente, imprestável”.

78 Com esse pensar, Andrey Borges de Mendonça anota que: “Certamente
surgirão dúvidas sobre a natureza do acordo de imunidade e sobre a sua
eficácia. Seria a aplicação antecipada do perdão judicial ou seria uma causa
de extinção da punibilidade sui generis? A lei não foi clara nesse ponto. Em
uma primeira análise, parece-nos melhor a segunda posição, pois o perdão
judicial é de exclusiva atribuição do juiz. De qualquer sorte, uma vez
reconhecido o acordo, com homologação judicial, não seria possível a
retomada da ação penal contra o colaborador, em razão da formação de coisa
julgada material, mesmo que não cumpra o acordo. Assim, a cautela
recomenda – sobretudo em face da novidade do instituto – que somente seja
aplicado o acordo de imunidade quando a colaboração já for efetiva, ou seja,
já tiver atingido sua finalidade” (A colaboração premiada e a nova Lei do
Crime Organizado (Lei 12.850/2013). Custos Legis – Revista Eletrônica do
Ministério Público Federal, vol. 4, 2013).

79 Nesse sentido: “No caso do acordo de imunidade, haverá o controle por
parte do Judiciário, ao qual deve ser submetido o acordo para homologação,
conforme será visto. Caso o juiz discorde do acordo de imunidade poderá
aplicar o art. 28 do CPP, por analogia, pois se trata de hipótese de não
oferecimento da denúncia. Assim, caso discorde do acordo, o Juiz poderá
remeter o caso aos órgãos de cúpula do MP (Procurador-Geral de Justiça ou
2.ª Câmara de Coordenação e Revisão). Porém, a decisão final é do MP, em
decorrência do art. 129 da Constituição Federal” (MENDONÇA, Andrey
Borges de. A colaboração premiada e a nova Lei do Crime Organizado (Lei
12.850/2013). Custos Legis – Revista Eletrônica do Ministério Público
Federal, vol. 4, 2013).

80 DELMANTO, Roberto; JUNIOR DELMANTO, Roberto; DELMANTO,
Fabio M. de Almeida. Leis penais especiais comentadas. 2. ed. São Paulo:
Saraiva: 2014. p. 1.033.

81 A repartição das competências constitucionais é “arquitetada de modo
equilibrado, impedindo que um Poder avance sobre as atribuições dos demais
e extrapole os limites postos pela Constituição sem que haja contenção. Há,
pois, um controle recíproco entre os diferentes Poderes, baseado no sistema
de freios e contrapesos” (MASSON, Nathalia. Manual de direito
constitucional. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 132).
82 CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:
comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n.º 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 64.

83 CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:
comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n.º 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 58. E argumentam os notáveis membros do
Ministério Público paulista: “Alguém dirá que não há ainda processo, a
justificar o recurso, posto que não ofertada denúncia. Ocorre que o inc. I do
mesmo art. 581, admite o recurso ‘strictu juris’, da decisão que não recebe
denúncia ou queixa, situação na qual ainda não se instaurou a relação
processual. Aliás, o inc. XIV do art. 581 prevê o recurso em sentido estrito
até contra decisão de cunho administrativo, que inclui ou exclui jurado da
lista geral. A propósito, quando do advento da Lei n.º 9.099/95, que
introduziu o instituto da suspensão condicional do processo, o Superior
Tribunal de Justiça, à falta de previsão legal, entendeu cabível o recurso em
sentido estrito contra decisão concessiva ou denegatória desse benefício”.

84 No 58.º concurso de ingresso na carreira do Ministério Público do Estado de
Goiás foi considerado “errado” o seguinte item: “B) a teoria do tanto vale não
encontra respaldo no ordenamento jurídico brasileiro”.

85 AgRg nos EDcl no Agravo em REsp 375.390/BA, 5.ª Turma do STJ, Rel.
Laurita Vaz, unânime, DJe 26.02.2014.

86 HABIB, Gabriel. Leis penais especiais. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. t.
II, p. 49.

87 Essas medidas de proteção serão analisadas por ocasião do estudo dos
direitos do colaborador.

88 Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 866-867.
89 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Comentários à Lei de Combate ao Crime
Organizado – Lei n.º 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 45.

90 Lei 7.492/1986, art. 25, § 2.º; e Lei 8.137/1990, art. 16, parágrafo único.

91 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo.
Legislação penal especial. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 698.

92 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo.
Legislação penal especial. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 698.

93 HC 118.375/PR, 2.ª Turma do STF, Rel. Cármen Lúcia, unânime, DJe
01.07.2014.

94 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.
8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 731. Discordamos, pelas
razões expostas, de Gabriel Habib quando afirma que “a intenção do
legislador foi exigir que o colaborador prestasse as informações nas duas
fases da persecução penal, ou seja, na fase do inquérito policial e também na
fase do processo criminal. Assim, caso o colaborador preste as informações
apenas em uma das fases da persecução penal, não poderá valer-se da
colaboração premiada” (Leis penais especiais. 6. ed. Salvador: JusPodivm,
2015. t. II, p. 47).

95 HC 49.842/SP, 6.ª Turma do STJ, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ
26.06.2006, p. 214.

96 Crime de lavagem de dinheiro. São Paulo: 2010. p. 111-112.

97 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 532.
98 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 525.

99 CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:
comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n.º 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 72.

100 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo:
Atlas, 2014. p. 861.

101 Defendendo a vinculação judicial ao benefício acordado em caso de
cumprimento integral da avença, Eduardo Araujo da Silva leciona que, “do
contrário, a noção de processo cooperativo restaria esvaziada e haveria um
clima de indesejável insegurança jurídica na aplicação do instituto, pois o
Ministério Público não teria como cumprir a sua obrigação no acordo, ante a
possibilidade de o juiz não conceder o perdão judicial na sentença”. Para o
membro do Ministério Público paulista, o imprescindível controle judicial
ocorrerá quando da homologação do acordo e de seu cumprimento.
Entretanto, “uma vez homologado e cumprido o acordo sem revogação ou
retratação, não há como o juiz retratar-se na sentença” (Organizações
criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n.º 12.850/13. São Paulo:
Atlas, 2014. p. 63).

102 HC 99.736, 1.ª Turma do STF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe-091 de
20.05.2010.

103 HC 97.509/MG, 5.ª Turma do STJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe
02.08.2010.

104 Sobre os acordos pós-processuais, Eduardo Araujo da Silva aduz que,
“segundo a experiência italiana, é nessa fase que é realizada a maioria
dos acordos de colaboração premiada, pois o colaborador já tem sua
situação processual definida. Muitos condenados por associação do tipo
mafioso realizaram acordos permutando a prisão perpétua por penas de
prisão de até 30 anos, com direito a benefícios” (Organizações criminosas:
aspectos penais e processuais da Lei n.º 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p.
63). Lado outro, expressando opinião contrária à celebração dos acordos pós-
processuais, há quem os veja como flagrantemente inconstitucionais, “porque
duplamente aflitivo da coisa julgada, que é garantia fundamental
constitucional! [...] Sendo assim, não é possível que, uma vez fixada a pena,
transitada em julgado a sentença, um acordo de colaboração premiada possa
implicar a afetação desta coisa julgada, reduzindo ou alterando o regime do
seu cumprimento, independentemente do quantum de pena aplicado! [...]
Francamente, trata-se de um dispositivo não somente inconstitucional, inútil,
inaplicável, como também moralmente desprezível e estimulante de uma
postura de afronta completa à legalidade. Enfim, uma iniciativa claramente
destrutiva e, por isso mesmo, inaplicável” (BITENCOURT, Cezar Roberto;
BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei
n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 129-130).

105 Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei
n.º 10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 68.

106 Eis a íntegra dos axiomas do Garantismo Penal: 1) Nulla poena sine
crimine: princípio da retributividade ou da consequencialidade da pena em
relação ao delito; 2) Nullum crimen sine lege: princípio da reserva legal; 3)
Nulla lex (poenalis) sine necessitate: princípio da necessidade ou da
economia do direito penal; 4) Nulla necessitas sine injuria: princípio da
lesividade ou da ofensividade do resultado; 5) Nulla injuria sine actione:
princípio da materialidade ou da exterioridade da ação; 6) Nulla actio sine
culpa: princípio da culpabilidade ou da responsabilidade pessoal; 7) Nulla
culpa sine judicio: princípio da jurisdicionalidade; 8) Nullum judicium sine
accusatione: princípio acusatório ou da separação entre juiz e acusação; 9)
Nulla accusatio sine probatione: princípio do ônus da prova ou da
verificação; e 10) Nulla probatio sine defensione: princípio do contraditório
ou da defesa, ou da falseabilidade.

107 Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 868.
108 Criminalidade organizada: comentários à Lei 12.850/13, de 02 de agosto de
2013. Curitiba: Juruá, 2014. p. 138.

109 “[...] a busca de provas de autoria e da existência da infração penal, pelo
juiz, por mais grave que possa parecer o delito, compromete a imparcialidade
daquele que vai decidir, dentro de uma perspectiva de que a jurisdição difere
do exercício da ação penal e que este, por sua vez, não se resume a deflagrar-
se o processo por meio da petição inicial, compreendendo, ainda, as práticas
da ação cautelar, no tocante à aquisição e preservação das provas além dos
demais atos desenvolvidos no processo de conhecimento, com o escopo de
confrontar a convicção judicial” (PRADO, Geraldo. Sistema acusatório. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 233).

110 Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 869.

111 Comentários à Lei de Combate ao Crime Organizado – Lei n.º 12.850/13.
São Paulo: Atlas, 2014. p. 45-46.

112 Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2014. vol. 2, p. 738.

113 Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2014. vol. 2, p. 738.

114 Legislação criminal especial comentada. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014.
p. 544

115 Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei
n.º 10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 73.

116 HABIB, Gabriel. Leis penais especiais – tomo II. 6. ed. Salvador:
JusPodivm, 2015. p. 51-52.
117 Nesse sentido é a compreensão de Eduardo Araujo da Silva (Organizações
criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n.º 12.850/13. São Paulo:
Atlas, 2014. p. 67) e de Eugênio Pacelli de Oliveira (Curso de processo
penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 865).

118 Direito constitucional esquematizado. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
1.060.

119 Para Gabriel Habib, “trata-se de dispositivo flagrantemente inconstitucional
por violação do princípio do direito ao silêncio [...]. O agente colaborador
tem a posição de investigado ou réu, e não de testemunha. Se ele é
investigado ou réu, tem constitucionalmente assegurado a si o direito ao
silêncio, não podendo o legislador ordinário impor a sua renúncia” (HABIB,
Gabriel. Leis penais especiais – tomo II. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. p.
45). No mesmo sentido: DELMANTO, Roberto; JUNIOR DELMANTO,
Roberto & DELMANTO, Fabio M. de Almeida. Leis penais especiais
comentadas. 2. ed. São Paulo: Saraiva: 2014. p. 1.036.

120 Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 864-865.

121 SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações criminosas: aspectos penais e
processuais da Lei n.º 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 67-68.

122 “A delação de corréu e o depoimento de informante não podem servir como
elemento decisivo para a condenação, notadamente porque não lhes são
exigidos o compromisso legal de falar a verdade. [...]” (AP 465/DF,
Tribunal Pleno do STF, Rel. Cármen Lúcia, unânime, DJe 30.10.2014). E
ainda: “O corréu, por não ter o dever de falar a verdade e por não
prestar compromisso, não pode servir como testemunha [...]” (RHC
36.410/PE, 5.ª Turma do STJ, Rel. Jorge Mussi, unânime, DJe 29.10.2013).

123 “No sistema da common law, noticia Ennio Amodio, a mais eficaz garantia
contra os abusos que podem ser cometidos no delicado mecanismo da
colaboração do corréu é a sua submissão a cross examination, na qual deve
ser submetido a um exame mais cuidadoso do que aquele reservado para as
testemunhas comuns. Através das perguntas diretas dos defensores dos
demais acusados ao colaborador, é possível verificar o crédito de suas
palavras e apurar eventuais prevenções, interesses ou tendências espúrias em
suas declarações incriminadoras. É nessa fase que tais defensores poderão
atacar o corréu colaborador, indagando-lhe a respeito de seus contatos com o
Promotor de Justiça e qual acordo foi feito com o mesmo. Para o autor, ‘uma
brutal cross examination é o mais seguro antídoto contra todas as eventuais
derivações desta prova tão insidiosa’” (SILVA, Eduardo Araujo da.
Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n.º 12.850/13.
São Paulo: Atlas, 2014. p. 69).

124 HC 162.451/DF, 6.ª Turma do STJ, DJe 16.08.2010. No mesmo sentido: “O
interrogatório é essencialmente meio de defesa. No entanto, se do
interrogatório exsurgir delação de outro acusado, sobrevém para a defesa
deste o direito de apresentar reperguntas. Tal decorre de um modelo
processual penal garantista, marcado pelo devido processo legal, generoso
feixe de garantias. A vedação do exercício de tal direito macula o
contraditório e revela nulidade irresgatável” (HC 83.875/GO, 6.ª Turma do
STJ, Rel. Min. Paulo Gallotti, Rel. p/ Acórdão Min. Maria Thereza de Assis
Moura, DJe 04.08.2008). E ainda: “A nulidade radical que afeta os diversos
atos de interrogatório judicial, quando provocada pela conduta do magistrado
que arbitrariamente nega, ao réu, o direito – por este titularizado – de
formular reperguntas aos demais litisconsortes penais passivos, contamina,
por efeito causal, todos os atos subsequentes do processo, notadamente
aqueles de índole probatória [...]” (HC 94.016 ED, 2.ª Turma do STF, Rel.
Min. Celso de Mello, DJe-058 de 26.03.2013). Por fim: “[...]. 1. Nos termos
do art. 188 do Código de Processo Penal, na hipótese em que um corréu, por
ocasião de seu interrogatório em juízo, venha a delatar outro coacusado,
necessário se faz que sejam possibilitadas reperguntas pela defesa do
delatado. A vedação do exercício deste direito configura cerceamento de
defesa, ocasionando nulidade do processo. [...]” (RESE 0004757-
72.2005.4.01.3500/GO, 4.ª Turma do TRF da 1.ª Região, Rel. Hilton
Queiroz, e-DJF1 14.06.2010, p. 216).

125 Em síntese, arremata Guilherme Nucci: “[...] se for denunciado, figurando
como corréu, embora protegido pelo acordo, não pode ser compromissado a
dizer verdade, visto não ser testemunha. Por outro lado, também não pode
invocar o direito ao silêncio, pois, se o fizer, infringe as regras do acordo, que
não mais surtirá efeito. Aliás, recomenda-se que o preceituado pelo § 14 do
art. 4.º conste expressamente no termo de acordo da colaboração premiada.
Em suma, figurando no polo passivo, embora colaborador, deve manifestar-
se em interrogatório, pois assim acordou, mas o valor de suas declarações
tem o mesmo alcance (relativo) de qualquer outro réu. Em qualquer hipótese,
a previsão formulada pelo art. 4.º, § 14, é constitucional” (Leis penais e
processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2,
p. 740).

126 Nesse sentido: “[...] Condenação amparada exclusivamente na delação dos
corréus: impossibilidade. [...]” (HC 94.034, 1.ª Turma do STF, Rel. Min.
Cármen Lúcia, DJe-167 de 04.09.2008).

127 HC 75.226, 2.ª Turma do STF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 19.09.1997.

128 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 3. ed.
Salvador: JusPodivm, 2015. p. 545.

129 Codice di Procedura Penale disponível em:
<http://www.altalex.com/index.php?idnot=36785>, em tradução livre e
adaptada. Acesso em: 2 maio 2015.

130 SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações criminosas: aspectos penais e
processuais da Lei n.º 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 75 (com esteio
na doutrina de Oreste Dominioni).

131 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 3. ed.
Salvador: JusPodivm, 2015. p. 549. Na mesma trilha, Rogério Sanches &
Ronaldo Pinto: “[...] não se deve permitir, em absoluto, que o colaborador
seja identificado pelos demais réus. Não se ignora que este colaborador terá
contato com os defensores dos acusados, mas estes, sob compromisso de seu
grau, decerto que não irão desvendar-lhe a identidade” (Crime organizado:
comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n.º 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 82).

132 Nesse sentido, é possível aplicar, por analogia, as disposições do Provimento
CG 32/2000, da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, que
prevê que os dados qualificativos e endereço da testemunha e da vítima sob
ameaça não constarão dos depoimentos (constarão em impresso distinto, que
ficará em poder da secretaria do Juízo e de acesso ao MP e aos defensores
constituídos), nos termos do art. 3.º, e o mandado de intimação também será
emitido em separado, sem constar os nomes e dados qualificativos da
testemunha ou vítima (art. 6.º). Disponível em:
<http://arisp.files.wordpress.com/2011/06/cgj-provimento-32-2000.pdf.>
Acesso em: 24 fev. 2014. Esse provimento já foi considerado constitucional
pelo STF. Obs.: a Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Goiás editou
provimento semelhante (Provimento 3/2011).

133 A colaboração premiada e a nova Lei do Crime Organizado (Lei
12.850/2013). Custos Legis – Revista Eletrônica do Ministério Público
Federal, vol. 4, 2013. Com o mesmo entendimento, Guilherme de Souza
Nucci: “Quanto à preservação do nome, qualificação, imagem e outras
informações pessoais, sem dúvida, possui caráter absoluto no tocante ao
público em geral, particularmente em relação à mídia. Porém, jamais poderá
ficar oculto da defesa dos outros corréus, criando-se um testemunho secreto,
sem qualquer identidade. O princípio constitucional da ampla defesa veda o
sigilo extremado de provas, permitindo o acesso dos defensores a qualquer
meio constante dos autos” (Leis penais e processuais penais comentadas. 8.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 742).

134 “[...] 1. A tese de nulidade do ato do interrogatório do paciente devido ao
sigilo das informações acerca da qualificação de uma das testemunhas
arroladas na denúncia não deve ser acolhida. 2. No caso concreto, há
indicações claras de que houve a preservação do sigilo quanto à identidade de
uma das testemunhas devido ao temor de represálias, sendo que sua
qualificação foi anotada fora dos autos com acesso restrito aos juízes de
direito, promotores de justiça e advogados constituídos e nomeados. Fatos
imputados ao paciente foram de formação de quadrilha armada, da prática de
dois latrocínios e de porte ilegal de armas. 3. Legitimidade da providência
adotada pelo magistrado com base nas medidas de proteção à testemunha
(Lei n.º 9.807/99). Devido ao incremento da criminalidade violenta e
organizada, o legislador passou a instrumentalizar o juiz em medidas e
providências tendentes a, simultaneamente, permitir a prática dos atos
processuais e assegurar a integridade físico-mental e a vida das pessoas das
testemunhas e de coautores ou partícipes que se oferecem para fazer a
delação premiada. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte,
denegado” (HC 90.321, 2.ª Turma do STF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe-182
de 25.09.2008).

135 Princípios do processo penal – entre o garantismo e a efetividade da sanção.
São Paulo: RT, 2009. p. 342-343.

136 Comentários à lei de combate ao crime organizado – Lei n.º 12.850/13. São
Paulo: Atlas, 2014. p. 50.

137 FERNANDES, Antonio Scarance. O equilíbrio na repressão ao crime
organizado. In: FERNANDES, Antonio Scarance; ALMEIDA, José Raul
Gavião; MORAES, Maurício Zanoide de (Coord.). Crime organizado:
aspectos processuais. São Paulo: RT, 2009. p. 25.

138 BEDÊ JÚNIOR, Américo; SENNA, Gustavo. Princípios do processo penal
– entre o garantismo e a efetividade da sanção. São Paulo: RT, 2009. p. 344.

139 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.
8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 743.

140 “[...] 1. De acordo com a regra prevista no art. 78, II, c, c/c o art. 83, ambos
do Código de Processo Penal, o Juiz que tiver antecedido outros, igualmente
competentes, na prática de algum ato ou medida no processo, mesmo que
anterior à denúncia, será o competente para processar e julgar a causa. [...]”
(RHC 47.956/CE, 5.ª Turma do STJ, Rel. Marco Aurélio Bellizze, unânime,
DJe 04.09.2014). Acerca do assunto, impende ressaltar que “é relativa a
nulidade decorrente da inobservância da competência penal por prevenção”
(Súmula 706 do STF).

141 “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório
realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao
exercício do direito de defesa.”

142 Nesse sentido: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 18.
ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 860.

143 HC 93.767/DF, 2.ª Turma do STF, Rel. Celso de Mello, unânime, DJe
01.04.2014.

144 Criminalidade organizada: comentários à Lei 12.850/13, de 02 de agosto de
2013. Curitiba: Juruá, 2014. p. 158-159.

145 Leis penais especiais – tomo II. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 55-56.

146 Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2014. vol. 2, p. 746.

147 “Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável
ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal
Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a
decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou
sem a aplicação da súmula, conforme o caso.”

148 “Da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de
súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá
reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou
outros meios admissíveis de impugnação.”
149 Acórdão 804101, 20110110453902APC, 2.ª Turma Cível do TJDFT, Rel.
Carmelita Brasil, DJe 21.07.2014. No mesmo sentido: “[...] O instituto da
delação premiada não se aplica às ações por improbidade administrativa, vez
que restrito à esfera penal” (Acórdão 698504, 20040111174335APC, 4.ª
Turma Cível do TJDFT, Rel. Fernando Habibe, DJe 06.08.2013). E ainda:
Apelação Cível 0000174-15.2004.4.01.4200/RR, 4.ª Turma do TRF da 1.ª
Região, Rel. Ítalo Fioravanti Sabo Mendes. j. 08.04.2014, unânime, e-DJF1
02.06.2014 e Processo 2005.01.1.055353-7 (833713), 1.ª Turma Cível do
TJDFT, Rel. Gilberto Pereira de Oliveira, unânime, DJe 26.11.2014.

150 Juíza Federal Maria Cláudia de Garcia Paula Allemand, Titular da 5.ª Vara
Cível da Seção Judiciária do Espírito Santo, na sentença proferida nos autos
do Processo 2006.50.01.009819-5 (Ação Civil Pública por Ato de
Improbidade Administrativa – Operação Sanguessuga).

151 CHERUBINI, Karina Gomes. Ampliação da delação premiada aos atos de
improbidade administrativa. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1.519, 29
ago. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10340>. Acesso em: 23
maio 2015.

152 DINO, Nicolao. A colaboração premiada na improbidade administrativa:
possibilidade e repercussão probatória. In: SALGADO, Daniel de Resende,
QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro de (Orgs.). A prova no enfrentamento à
macrocriminalidade. Salvador: JusPodivm, 2015, p. 458.

153 MENDONÇA, Andrey Borges de. Roteiro de colaboração premiada. São
Paulo: Mimeo, 2012.

154 Em razão desse vácuo legislativo, prepondera o entendimento segundo o
qual se devem aplicar “ao procedimento cautelar de interceptação ambiental
as regras das interceptações telefônicas previstas na Lei n.º 9.296/96”
(TRENTIN, Jiskia Sandri. Crime organizado: ferramentas legais de combate
– interceptação telefônica e ambiental – e suas deficiências. In: MESSA, Ana
Flávia; CARNEIRO, José Reinaldo Guimarães (Coord.). Crime organizado.
São Paulo: Saraiva, 2012. p. 395).
155 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Comentários à lei de combate ao crime
organizado – Lei n.º 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 23. Esclarece o
autor que “telemática pode ser considerada como um conjunto de tecnologias
de transmissão de dados, que resulta em aplicação conjunta dos recursos de
telecomunicação (telefonia, satélite, cabo, fibras ópticas etc.) e também da
informática (computadores, periféricos, softwares e sistemas de redes), que
possibilita o processamento, a decodificação, o armazenamento e a
comunicação de dados”.

156 Conforme a clássica doutrina de Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance
Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho, “entende-se por interceptação
a captação da conversa por um terceiro, sem o conhecimento dos
interlocutores ou com o conhecimento de um só deles. Se o meio utilizado
for o ‘grampeamento’ do telefone, tem-se a interceptação telefônica; se se
tratar de captação de conversa por um gravador, colocado por terceiro, tem-se
a interceptação entre presentes, também chamada de interceptação
ambiental. Mas se um dos interlocutores grava a sua própria conversa,
telefônica ou não, com o outro, sem o conhecimento deste, fala-se apenas em
gravação clandestina” (As nulidades no processo penal. 8. ed. São Paulo:
RT, 2004. p. 207-208).

157 SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações criminosas: aspectos penais e
processuais da Lei n.º 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 109.

158 Outro exemplo colhido na jurisprudência é o do gerente do tráfico filmado
em ação em praça pública. In verbis: “As gravações de imagens acostadas
aos autos em que o paciente aparece, em plena via pública na Vila Cruzeiro,
portando um fuzil e uma pistola, e distribuindo drogas aos seus comparsas
em motocicletas, fortemente armados, aliadas às informações colhidas pelo
Serviço de Inteligência da Polícia do Rio de Janeiro, dando conta de sua
função de gerente do tráfico, são dados suficientes para demonstrar sua
participação na associação criminosa responsável pelo comércio ilícito de
drogas naquela localidade. [...] Na espécie, a gravação ambiental mostra, de
forma clara e irrefutável, que ao proceder a distribuição de drogas aos seus
comparsas, o paciente buscava assegurar o sucesso da mercancia ilícita
mediante o porte de um fuzil e uma pistola” (HC 259.509/RJ, 5.ª Turma do
STJ, Rel. Marilza Maynard, unânime, DJe 14.06.2013). Obs.: o termo
gravação ambiental nesse julgado foi utilizado em sentido não técnico. A
situação retrata, em verdade, hipótese de interceptação ambiental em sentido
estrito.

159 AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado. 6. ed. São Paulo:
Método, 2014. p. 540. As hipóteses de (i)licitude da captação ambiental serão
analisadas em tópico próprio.

160 “[...] há também como captar conversa alheia, interceptando-a, termo
anteriormente usado na Lei 9.034/95, mas não repetido na atual Lei
12.850/2013. Nem por isso deixa de ser possível que um terceiro colha dados
referentes ao contato feito por outras pessoas, ou seja, atravessa a conversa
alheia e a grava ou registra de outra forma qualquer. A interceptação
ambiental não deixa de ser uma forma de captação ambiental [...]” (Leis
penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2014. vol. 2, p. 725).

161 Legislação criminal especial comentada. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.
p. 516.

162 Leis penais especiais – tomo II. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 38.

163 Para uma visão profunda acerca da problemática das provas ilícitas no
mundo, confira-se: DEU, Teresa Armenta. A prova ilícita – um estudo
comparado. São Paulo: Marcial Pons, 2014.

164 Art. 5.º, XII, da CR/1988: “É inviolável o sigilo da correspondência e das
comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo,
no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.

165 “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral
decorrente de sua violação”.

166 “As gravações sub-reptícias de conversas entre presentes, efetuadas por
terceiro, com o desconhecimento de todos os interlocutores ou de um deles,
embora sejam interceptações em sentido técnico, no Brasil não se enquadram
na disciplina do art. 5.º, XII, da CF, que cuida exclusivamente da quebra do
sigilo das comunicações telefônicas” (GRINOVER, Ada Pellegrini;
FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As
nulidades no processo penal. 8. ed. São Paulo: RT, 2004. p. 236).

167 “Temos defendido, no entanto, que a captação ou interceptação ambiental é
viável, ainda que concretizada sem autorização do juiz, caso ocorra em
ambiente público e sem que as partes demandem sigilo. Afinal, em local
público não há intimidade suficiente, e qualquer pessoa, mesmo sem aparato
eletrônico, pode ouvir a conversa alheia” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis
penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2014. vol. 2, p. 725). No mesmo sentido: “[...] estando em local público, não
há falar em proteção a intimidade, o que seria inclusive uma contradictio in
terminis, razão pela qual é plenamente válida a interceptação ambiental
em local público, como, por exemplo, as filmagens amadoras que flagram a
prática de crime em uma praça, as câmeras que filmam a prática de furto no
supermercado ou o crime de roubo numa agência bancária” (BEDÊ JÚNIOR,
Américo; SENNA, Gustavo. Princípios do processo penal – entre o
garantismo e a efetividade da sanção. São Paulo: RT, 2009. p. 59). Por fim:
“Figure-se, assim, a situação em que um crime está sendo cometido em via
pública e um transeunte qualquer filma a cena. Inexiste direito ao segredo,
pois quem se expõe em público não tem expectativa de privacidade, nem
direito à reserva, pois qualquer pessoa pode relatar o que ocorreu na via
pública. Resulta claro que nessa hipótese a prova consistente na
interceptação ambiental (registro de sons e imagens por um terceiro),
conquanto atípica, não tem restrições à sua admissibilidade no processo, já
que não viola a intimidade, em qualquer dos seus aspectos acima abordados,
nem outro direito ou garantia. Constitui, pois, prova lícita (AVOLIO, 2003,
p. 205)” (MOTA, Luig Almeida. O fenômeno da interceptação ambiental.
Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3.618, 28 maio 2013. Disponível em:
<http://jus.com.br/artigos/24546>. Acesso em: 13 maio 2015).
168 TRENTIN, Jiskia Sandri. Crime organizado: ferramentas legais de combate
– interceptação telefônica e ambiental – e suas deficiências. In: MESSA, Ana
Flávia; CARNEIRO, José Reinaldo Guimarães (Coord.). Crime organizado.
São Paulo: Saraiva, 2012. p. 392.

169 TRENTIN, Jiskia Sandri. Crime organizado: ferramentas legais de combate
– interceptação telefônica e ambiental – e suas deficiências. In: MESSA, Ana
Flávia; CARNEIRO, José Reinaldo Guimarães (Coord.). Crime organizado.
São Paulo: Saraiva, 2012. p. 392.

170 HC 59.967/SP, 6.ª Turma do STJ, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 25.09.2006,
p. 316.

171 NOVELINO, Marcelo. Manual de direito constitucional. 9. ed. São Paulo:
Método, 2014. p. 590. No caminho da citada doutrina, segue-se o julgado da
Suprema Corte brasileira: “[...] Interceptação ambiental por um dos
interlocutores. Ilicitude da prova. Inocorrência. Reportagem levada ao ar por
emissora de televisão. Notitia criminis. Dever-poder de investigar. 1.
Paciente denunciado por falsidade ideológica, consubstanciada em exigir
quantia em dinheiro para inserir falsa informação de excesso de contingente
em certificado de dispensa de incorporação. Gravação clandestina realizada
pelo alistando, a pedido de emissora de televisão, que levou as imagens ao ar
em todo o território nacional por meio de conhecido programa jornalístico. O
conteúdo da reportagem representou notitia criminis, compelindo as
autoridades ao exercício do dever-poder de investigar, sob pena de
prevaricação. 2. A ordem cronológica dos fatos evidencia que as provas,
consistentes nos depoimentos das testemunhas e no interrogatório do
paciente, foram produzidas em decorrência da notitia criminis e antes da
juntada da fita nos autos do processo de sindicância que embasou o Inquérito
Policial Militar. 3. A questão posta não é de inviolabilidade das
comunicações e sim da proteção da privacidade e da própria honra, que não
constitui direito absoluto, devendo ceder em prol do interesse público.
(Precedentes). Ordem denegada” (STF, HC 87.341/PR, Rel. Min. Eros Grau,
j. 07.02.2006).
172 “Em face do direito à intimidade, especialmente quando tal conversa se dá
em ambiente privado (ex.: o interior de uma casa particular) ou quando uma
das partes pede sigilo à outra, é indispensável haver a autorização judicial
para que essa captação seja realizada e validada, depois, como prova
lícita. [...]. Igualmente, em nome do direito à intimidade, necessita-se da
autorização judicial para que a prova seja validamente colhida e utilizada em
juízo, desde que em ambiente privado” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis
penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2014. vol. 2, p. 725).

173 Importantíssima percepção a respeito desse julgado teve Norberto Avena:
“A propósito, ressalte-se que da leitura da decisão referida é perceptível que
o argumento de maior peso utilizado pelo STF para validar as provas obtidas
mediante violação do escritório profissional do advogado investigado,
durante a noite, com aposição de instrumento oculto de captação de sons, foi,
sem dúvida, o princípio da proporcionalidade, utilizado, porém, contra os
interesses dos investigados, em flagrante modificação do entendimento até
então agasalhado naquela Corte, que, no mais das vezes, apenas concebia o
aproveitamento da prova ilícita em favor do réu, isso mesmo quando
constituía no único modo de beneficiá-lo ou inocentá-lo” (Processo penal
esquematizado. 6. ed. São Paulo: Método, 2014. p. 548).

174 “[...] Escuta ambiental e exploração de local. Captação de sinais óticos e
acústicos. Escritório de advocacia. Ingresso da autoridade policial, no
período noturno, para instalação de equipamento. Medidas autorizadas por
decisão judicial. Invasão de domicílio. Não caracterização. Suspeita grave da
prática de crime por advogado, no escritório, sob pretexto de exercício da
profissão. Situação não acobertada pela inviolabilidade constitucional.
Inteligência do art. 5.º, X e XI, da CF, art. 150, § 4.º, III, do CP, e art. 7.º, II,
da Lei n.º 8.906/94. Preliminar rejeitada. Votos vencidos. Não opera a
inviolabilidade do escritório de advocacia, quando o próprio advogado seja
suspeito da prática de crime, sobretudo concebido e consumado no âmbito
desse local de trabalho, sob pretexto de exercício da profissão [...]” (Inq
2.424, Plenário do STF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe-055 de 25.03.2010).
Obs.: note-se que o STF chamou de escuta o que em verdade era
interceptação ambiental.
175 TRENTIN, Jiskia Sandri. Crime organizado: ferramentas legais de combate
– interceptação telefônica e ambiental – e suas deficiências. In: MESSA, Ana
Flávia; CARNEIRO, José Reinaldo Guimarães (Coord.). Crime organizado.
São Paulo: Saraiva, 2012. p. 393. No mesmo sentido: “[...] a justa causa pode
descaracterizar a ilicitude quando a prova for usada em defesa dos direitos
violados ou ameaçados de quem gravou e divulgou a conversa. A doutrina
internacional não considera ilícita a divulgação de gravação clandestina da
conversa própria quando se trate, por exemplo, de comprovar a prática de
extorsão, equiparando a situação à de quem age em legítima defesa, o que
exclui a antijuridicidade” (GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES,
Antonio Scarance; GOMES FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no
processo penal. 8. ed. São Paulo: RT, 2004. p. 238).

176 No ponto, Paulo Rangel (Direito processual penal. 18. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011. p. 479) anota: “surge em doutrina a teoria da exclusão da
ilicitude, capitaneada pelo mestre Afrânio Silva Jardim, à qual nos filiamos,
onde a conduta do réu é amparada pelo direito e, portanto, não pode ser
chamada de ilícita. O réu, interceptando uma ligação telefônica, sem ordem
judicial, com o escopo de demonstrar sua inocência, estaria agindo de
acordo com o direito, em verdadeiro estado de necessidade justificante”.

177 “[...] 1. É pacífico, neste Superior Tribunal e no pretório excelso, que a
gravação ambiental, realizada por um dos interlocutores, com o objetivo
de preservar-se diante de atuação desvirtuada da legalidade, prescinde
de autorização judicial. [...]” (RHC 31.356/PI, 6.ª Turma do STJ, Rel.
Maria Thereza de Assis Moura, unânime, DJe 24.03.2014).

178 “[...] Gravação clandestina, feita por um dos interlocutores, sem
conhecimento do outro. Juntada da transcrição em inquérito policial, onde o
interlocutor requerente era investigado ou tido por suspeito. Admissibilidade.
Fonte lícita de prova. Inexistência de interceptação, objeto de vedação
constitucional. Ausência de causa legal de sigilo ou de reserva da
conversação. Meio, ademais, de prova da alegada inocência de quem a
gravou. Improvimento ao recurso. Inexistência de ofensa ao art. 5.º, incs. X,
XII e LVI, da CF. Precedentes. Como gravação meramente clandestina, que
se não confunde com interceptação, objeto de vedação constitucional, é lícita
a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica realizada por
um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há causa legal
específica de sigilo nem de reserva da conversação, sobretudo quando se
predestine a fazer prova, em juízo ou inquérito, a favor de quem a
gravou” (RE 402.717, 2.ª Turma do STF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe-030
de 12.02.2009).

179 “Captação, por meio de fita magnética, de conversa entre presentes, ou seja,
a chamada gravação ambiental, autorizada por um dos interlocutores, vítima
de concussão, sem o conhecimento dos demais. Ilicitude da prova excluída
por caracterizar-se o exercício de legítima defesa de quem a produziu.
Precedentes do Supremo Tribunal [...]” (RE 212.081, 1.ª Turma do STF, Rel.
Min. Octavio Gallotti, DJ 27.03.1998). E ainda: “A gravação ambiental,
realizada por um dos interlocutores, com o objetivo de preservar-se diante
de investida ilícita, prescinde de autorização judicial [...]” (AgRg no
Agravo em REsp 180.721/SP, 5.ª Turma do STJ, Rel. Campos Marques,
unânime, DJe 08.03.2013). Por fim: “[...] As gravações unilaterais,
ambiental e telefônica, efetuadas por um dos interlocutores, ou com o seu
consentimento, ou à sua ordem, no intuito de comprovar investida
criminosa dos réus – consistente no oferecimento de indevida vantagem ao
parlamentar em troca de um relatório favorável no âmbito da Comissão
Parlamentar de Inquérito – são provas plenamente lícitas. Os direitos e
garantias constitucionais não possuem caráter absoluto, sendo que é razoável
sacrificar-se o direito à privacidade em favor do interesse social na repressão
dos crimes. [...]” (Apelação Criminal 0004168-68.2004.4.03.6181/SP, 1.ª
Turma do TRF da 3.ª Região, Rel. convocado Paulo Domingues, unânime,
DE 17.12.2012).

180 “[...] 2. É lícita a prova consistente em gravação de conversa telefônica
realizada por um dos interlocutores, sem conhecimento do outro, se não há
causa legal específica de sigilo nem de reserva da conversação.
Precedentes. [...]” (AI 560.223 AgR, 2.ª Turma do STF, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, DJe-079 de 28.04.2011).

181 “[...] 1. A gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem o
consentimento da outra parte, quando não restar caracterizada violação de
sigilo, é considerada prova lícita. Precedentes desta Corte e do Supremo
Tribunal Federal. [...] 3. Em recente assentada, por ocasião do recebimento
da denúncia nos autos da APn n.º 707/DF, a Corte Especial deste Superior
Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a gravação
clandestina feita por um dos participantes da conversa é válida como prova
para a deflagração de persecução criminal. [...]” (RHC 34.733/MG, 5.ª Turma
do STJ, Rel. Jorge Mussi, unânime, DJe 19.08.2014).

182 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Teoria constitucional do direito
processual penal: limitações fundamentais ao exercício do direito de punir
no sistema jurídico brasileiro. Recife: 2005, p. 492. Disponível em:
<http://repositorio.ufpe.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/4013/arquivo5
907_1.pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em: 18 maio 2015.

183 “[...] I – No ‘Supremo Tribunal, não tem voga a afirmação apodítica dessa
licitude (licitude da gravação de conversa realizada por um dos
interlocutores), [...]: a hipótese de gravação de comunicação telefônica
própria, sem ciência do interlocutor, tem sido aqui examinada caso a caso, e
ora reputada prova ilícita, por violação da privacidade [...], ora considerada
lícita, se utilizada na defesa de direito do autor ou partícipe da gravação, em
especial, se vítima ou destinatária de proposta criminosa de outro [...].’ (cf.
HC 80949-9/RJ, 1.ª Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de
14.12.2001). II – Portanto, a análise da licitude ou não da gravação de
conversa por um dos interlocutores sem a ciência do outro deve ser
casuística, i.e., deve ser caso a caso. III – No caso em tela, a gravação da
conversa telefônica foi realizada pela amásia do réu, tão somente com o
intuito de responsabilizá-lo pelo crime, uma vez que a vítima do
homicídio era pessoa com quem ela mantinha relação amorosa. Dessa
forma, como se percebe, tal prova (gravação telefônica) foi colhida com
indevida violação de privacidade (art. 5.º, X, da CF) e não como meio de
defesa ou em razão de investida criminosa, razão pela qual deve ser
reputada ilícita. Writ concedido a fim de que a prova obtida em virtude da
gravação telefônica seja excluída dos autos” (HC 57.961/SP, 5.ª Turma do
STJ, Rel. Min. Félix Fischer, DJ 12.11.2007, p. 242).

184 “[...] a gravação clandestina será considera ilícita quando o conteúdo da
comunicação se referir a assunto que goza de sigilo profissional ou
funcional protegido penalmente. Ainda que não haja proteção penal, pode
tratar-se de sigilo implícito, como as intimidades que um amigo relata a
outro, cuja revelação pode violar o direito fundamental à intimidade, salvo se
feita para atender direito próprio ou por quem o sigilo protege” (LIMA,
Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 3. ed.
Salvador: JusPodivm, 2015. p. 520).

185 “[...] III. Gravação clandestina de ‘conversa informal’ do indiciado com
policiais. 3. Ilicitude decorrente – quando não da evidência de estar o
suspeito, na ocasião, ilegalmente preso ou da falta de prova idônea do seu
assentimento à gravação ambiental – de constituir, dita ‘conversa informal’,
modalidade de ‘interrogatório’ sub-reptício, o qual – além de realizar-se sem
as formalidades legais do interrogatório no inquérito policial (C.Pr.Pen., art.
6.º, V) –, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silêncio.
4. O privilégio contra a autoincriminação – nemo tenetur se detegere –,
erigido em garantia fundamental pela Constituição – além da
inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. –
importou compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao dever de
advertir o interrogado do seu direito ao silêncio: a falta da advertência –
e da sua documentação formal – faz ilícita a prova que, contra si mesmo,
forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e, com mais
razão, em ‘conversa informal’ gravada, clandestinamente ou não. [...]”
(HC 80.949, 1.ª Turma do STF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ
14.12.2001). No mesmo sentido: HC 244.977/SC, 6.ª Turma do STJ, Rel.
Min. Sebastião Reis Jr., DJe 09.10.2012. Esse tema, inclusive, foi cobrado no
58.º concurso de ingresso na carreira do MPGO, tendo sido considerado
verdadeiro o seguinte enunciado: “Max Brod, ao ser preso em cumprimento a
mandado de prisão temporária, foi colocado na viatura por dois policiais da
divisão de narcóticos a fim de ser conduzido à delegacia para as formalidades
legais. Durante o trajeto, Max Brod conversou informalmente com os
policiais e terminou por assumir a autoria do delito pelo qual estava sendo
investigado. A conversa informal foi clandestinamente gravada (gravação
ambiental) pelos policiais sem o conhecimento de Max Brod, o qual não foi
advertido do seu direito ao silêncio”. Na trilha do entendimento consagrado
pelo STF por ocasião do julgamento do HC 80.949, a sobredita confissão não
pode ser considerada lícita, haja vista que o privilégio contra a
autoincriminação importa compelir o inquiridor, na polícia ou em juízo, ao
dever de advertir o interrogado do seu direito ao silêncio, sendo certo que a
falta da advertência – e da sua documentação formal – faz ilícita a prova que,
contra si mesmo, forneça o indiciado ou acusado no interrogatório formal e,
com mais razão, em conversa informal gravada, clandestinamente ou não”.

186 “Licitude de prova consistente em gravação de entrevista de indiciados com
autoridades policiais, a qual incrimina terceiros. [...]” (HC 73.513, 1.ª
Turma do STF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 04.10.1996).

187 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 3. ed.
Salvador: JusPodivm, 2015. p. 518. Nesse sentido: HC 222.818/MS, 5.ª
Turma do STJ, Rel. Gurgel de Faria, unânime, DJe 25.11.2014.

188 GRINOVER, Ada Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance; GOMES
FILHO, Antonio Magalhães. As nulidades no processo penal. 8. ed. São
Paulo: RT, 2004. p. 209.

189 Apelação 0004168-68.2004.4.03.6181/SP, 1.ª Turma do TRF da 3.ª Região,
unânime, DE 17.12.2012.

190 PRADO, Geraldo Mascarenhas; DOUGLAS, Willian. Comentários à lei
contra o crime organizado. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 49-50.

191 Exemplo: “a Polícia monitora um porto à espera da chegada de um grande
carregamento de cocaína por parte de uma organização criminosa, quando,
em determinado momento, atraca um pequeno bote com dois dos integrantes
(já conhecidos) portando um saco plástico transparente contendo um pó
branco, a indicar ser cocaína. Pois bem: os agentes policiais, ao invés de
efetuarem a prisão em flagrante, pois há um crime visto, procrastinam o ato,
esperando que a ‘grande carga’ seja desembarcada em um navio que se sabe
virá dentro em breve. É o chamado flagrante diferido ou protelado. Em suma,
evita-se a prisão em flagrante no momento da prática do delito, a fim que em
um momento posterior possa ser efetuada com maior eficácia a prisão de
todos os participantes da organização criminosa, bem como se permita a
apreensão da droga em maior quantidade” (MOREIRA, Rômulo de Andrade.
A nova Lei de Organização Criminosa – Lei n.º 12.850/2013. Juris Plenum
Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 43, maio-jun. 2015).

192 Há quem diferencie o flagrante esperado do flagrante prorrogado. Nesse
sentido: “No flagrante esperado o que ocorre é que a autoridade, que detém
uma informação privilegiada a respeito de algo que irá ocorrer, monitora a
situação, aguardando que ocorra a situação de flagrante, em princípio,
inexistente. A prisão ocorre, então, imediatamente em relação à configuração
do estado de flagrância. No flagrante prorrogado, a situação deve ser de
permanência do delito – daí o cabimento mais frequente em casos de tráfico
de drogas – e a vigilância policial também se protrai no tempo, aguardando o
momento mais apropriado para realizar a captura onde a comprovação
delitiva esteja mais evidente. A diferença, portanto, reside em que no
flagrante esperado a prisão se dá no momento em que se instaura a situação
de flagrância; enquanto no flagrante prorrogado, ao contrário, instaura-se a
situação de flagrante; mas dado que não é instantâneo o delito, esta se
prorroga, de modo a permitir que a autoridade dilate no tempo o momento de
sua intervenção” (BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César.
Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São
Paulo: Saraiva, 2014. p. 146).

193 Há julgados, inclusive, diferenciando o flagrante preparado do flagrante
forjado, in verbis: “[...] 1. No flagrante preparado, a polícia provoca o
agente a praticar o delito e, ao mesmo tempo, impede a sua consumação,
cuidando-se, assim, de crime impossível; ao passo que no flagrante forjado a
conduta do agente é criada pela polícia, tratando-se de fato atípico. Hipótese
totalmente diversa é a do flagrante esperado, em que a polícia tem notícias
de que uma infração penal será cometida e aguarda o momento de sua
consumação para executar a prisão. [...]” (HC 307.775/GO, 5.ª Turma do
STJ, Rel. Jorge Mussi, unânime, DJe 11.03.2015).

194 Vicente Greco Filho registra que, “no direito francês, há uma diferença
entre entrega vigiada e entrega controlada. Na primeira, a mercadoria ilegal
é objeto de vigilância passiva por parte das autoridades; na segunda, é
utilizado o recurso de agentes infiltrados que participam diretamente da
operação. No direito brasileiro, pela lei comentada, os institutos estão bem
separados com denominações próprias: ação controlada para a chamada
entrega vigiada e a infiltração de agentes, com efeitos penais e processuais
penais diferentes” (Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n.
12.850/13. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 35). No Brasil, uma parcela
minoritária da doutrina busca diferenciar a ação controlada da entrega
vigiada. Nesse rumo: RASCOVSKI, Luiz. A entrega vigiada como meio de
investigação. 2011. Disponível em:
<http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2137/tde-14062012-110431/pt-
br.php>. Acesso em: 19 maio 2015.

195 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 3. ed.
Salvador: JusPodivm, 2015. p. 569-570.

196 RASCOVSKI, Luiz. A entrega vigiada como meio de investigação. 2011, p.
97. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2137/tde-
14062012-110431/pt-br.php>. Acesso em: 19 maio 2015.

197 “As entregas vigiadas a que se tenha decidido recorrer a nível internacional
poderão incluir, com o consentimento dos Estados-Parte envolvidos, métodos
como a intercepção de mercadorias e a autorização de prosseguir o seu
encaminhamento, sem alteração ou após subtração ou substituição da
totalidade ou de parte dessas mercadorias”.

198 “Art. 53. Em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes
previstos nesta Lei, são permitidos, além dos previstos em lei, mediante
autorização judicial e ouvido o Ministério Público, os seguintes
procedimentos investigatórios: [...] II – a não atuação policial sobre os
portadores de drogas, seus precursores químicos ou outros produtos
utilizados em sua produção, que se encontrem no território brasileiro, com a
finalidade de identificar e responsabilizar maior número de integrantes de
operações de tráfico e distribuição, sem prejuízo da ação penal cabível.
Parágrafo único. Na hipótese do inciso II deste artigo, a autorização será
concedida desde que sejam conhecidos o itinerário provável e a identificação
dos agentes do delito ou de colaboradores”.
199 “Art. 4.º-B. A ordem de prisão de pessoas ou as medidas assecuratórias de
bens, direitos ou valores poderão ser suspensas pelo juiz, ouvido o Ministério
Público, quando a sua execução imediata puder comprometer as
investigações”.

200 “Art. 2.º [...] II – a ação controlada, que consiste em retardar a interdição
policial do que se supõe ação praticada por organizações criminosas ou a ela
vinculado, desde que mantida sob observação e acompanhamento para que a
medida legal se concretize no momento mais eficaz do ponto de vista da
formação de provas e fornecimento de informações”.

201 BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei
de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
147.

202 “Isso não impede, por óbvio, que na rotina policial, o agente animado pela
astúcia e perspicácia, eleja o momento mais adequado para agir. Ninguém
afirmará, decerto, que o policial que aguardou o larápio deixar o
supermercado com os bens furtados, ao invés de prendê-lo ainda no interior
do estabelecimento comercial, teria praticado uma ação controlada. Tal
conduta, com efeito, não se trata de uma ação controlada propriamente dita,
com todos os requisitos elencados na lei em exame, senão uma mera e
corriqueira diligência policial, inerente às atividades que lhe são próprias.
Agora, a diligência aqui aludida, a reclamar controle e sigilo e a exigir prévia
autorização judicial (para aqueles que a entendem necessária), esta –
insistimos – só terá aplicação para os crimes que encontrem previsão legal”
(CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:
comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n.º 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 93).

203 Cezar Roberto Bitencourt e Paulo César Busato (Comentários à Lei de
Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
144), com visão diversa, entendem que a ação controlada “afasta a pretensão
de ilicitude do tipo, afinal o ordenamento determina uma ação e permite, sob
condições, a realização do seu oposto, ou seja, a omissão. Evidentemente, ao
tratar-se de um conflito de deveres, resta presente uma situação de
justificação procedimental [...]”.

204 CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:
comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n.º 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 92.

205 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo:
Atlas, 2014. p. 872-873.

206 BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei
de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
144.

207 “[...] Organização criminosa. Ação policial controlada. Artigo 2.º, inciso II,
da Lei n. 9.034/95. Prévia autorização judicial. Ausência de previsão legal.
Constrangimento ilegal não evidenciado. Ordem denegada. 1. Da mesma
forma, à míngua de previsão legal, não há como se reputar nulo o
procedimento investigatório levado a cabo na hipótese em apreço, tendo em
vista que o artigo 2.º, inciso II, da Lei n. 9.034/95 não exige a prévia
autorização judicial para a realização da chamada ‘ação policial controlada’,
a qual, in casu, culminou na apreensão de cerca de 450 kg (quatrocentos e
cinquenta quilos) de cocaína. 2. Ademais, não há falar-se na possibilidade
dos agentes policiais virem a incidir na prática do crime de prevaricação, pois
o ordenamento jurídico não pode proibir aquilo que ordena e incentiva. 3.
Ordem denegada” (HC 119.205/MS, 5.ª Turma do STJ, Rel. Min. Jorge
Mussi, DJe 16.11.2009).

208 Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São
Paulo: Saraiva, 2014. p. 150-151. Nesse sentido: Marcelo Batlouni Mendroni
(Comentários à lei de combate ao crime organizado – Lei n.º 12.850/13. São
Paulo: Atlas, 2014. p. 71-72) assevera que “há necessidade inquestionável de,
para a validade da medida, seja – antes – comunicada e requerida ao juiz.
Não fosse assim, algum agente público eventualmente integrante de
organização criminosa poderia, artificiosamente, utilizar ‘motivação’ de
atuação em ação controlada para permitir a continuidade delitiva e depois
apresentá-la como justificativa: ‘não prendi os criminosos porque estava em
ação controlada’. A ação, portanto, inquestionavelmente deve ter início e fim,
assim conhecidos por MP e Judiciário, para o seu devido controle”.

209 Legislação criminal especial comentada. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.
p. 565-566. Nesse sentido: NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e
processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2,
p. 748-749. CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime
organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n.º
10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 94. FERRO, Ana Luiza
Almeida; GAZZOLA, Gustavo dos Reis & PEREIRA, Flávio Cardoso.
Criminalidade organizada: comentários à Lei 12.850/13, de 02 de agosto de
2013. Curitiba: Juruá, 2014. p. 176. E, ainda, Eugênio Pacelli de Oliveira
(Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 873): “A Lei n.º
12.850/13 parece mais flexível, provavelmente por se tratar, especificamente,
de delitos praticados por meio de organizações criminosas. Impõe apenas o
dever de comunicação ao juiz acerca da adoção do procedimento de ação
controlada”.

210 É “[...] mais compatível com a sistemática processual a colheita de parecer
do Ministério Público, para, em seguida, decidir [o magistrado] nos termos
da lei” (SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações criminosas: aspectos
penais e processuais da Lei n.º 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 91).

211 No ponto, calha abrir aspas para o Min. Teori Zavascki: “[...] não cabe ao
Supremo Tribunal Federal interferir na formação da opinio delicti. É de sua
atribuição, na fase investigatória, controlar a legitimidade dos atos e
procedimentos de coleta de provas, autorizando ou não as medidas
persecutórias submetidas à reserva de jurisdição, como, por exemplo, as que
importam restrição a certos direitos constitucionais fundamentais, como o da
inviolabilidade de moradia (CF, art. 5.º, XI) e das comunicações telefônicas
(CF, art. 5.º, XII). Todavia, o modo como se desdobra a investigação e o
juízo sobre a conveniência, a oportunidade ou a necessidade de
diligências tendentes à convicção acusatória são atribuições exclusivas do
Procurador-Geral da República (Inq 2.913-AgR, Min. Luiz Fux, Tribunal
Pleno, DJe de 21.06.2012), mesmo porque o Ministério Público, na
condição de titular da ação penal, é o ‘verdadeiro destinatário das
diligências executadas’ (Rcl 17.649 MC, Min. Celso de Mello, DJe de
30.05.2014)” (STF, Pet. 5.262/DF, j. 06.03.2015).

212 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Comentários à lei de combate ao crime
organizado – Lei n.º 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 71.

213 Nesse sentido: FERRO, Ana Luiza Almeida; GAZZOLA, Gustavo dos Reis
& PEREIRA, Flávio Cardoso. Criminalidade organizada: comentários à Lei
12.850/13, de 02 de agosto de 2013. Curitiba: Juruá, 2014. p. 170. E ainda:
SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações criminosas: aspectos penais e
processuais da Lei n.º 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 91.

214 BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei
de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
153.

215 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 3. ed.
Salvador: JusPodivm, 2015. p. 568. Com entendimento semelhante:
BADARÓ, Gustavo. Processo penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 724.
Ainda: “[...] perdida a situação de flagrante que efetivamente existiu [...],
somente permitirá, eventualmente, a depender da presença dos requisitos
formais e materiais dos dispositivos legais correspondentes, a decretação da
prisão preventiva ou temporária, desde que absolutamente necessárias”
(BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei
de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
153).

216 Sobre o assunto, vide o art. 18 da Convenção de Palermo, que trata da
“Assistência judiciária recíproca” entre os Estados-partes e, ainda, o Decreto
3.468/2000, que promulgou o “Protocolo de Assistência Jurídica Mútua em
Assuntos Penais, assinado em San Luis, República Argentina, em 25 de
junho de 1996”, entre os Governos do Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai.
217 CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:
comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n.º 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 95.

218 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Comentários à lei de combate ao crime
organizado – Lei n.º 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 71.

219 “[...] Tanto o STF quanto este STJ admitem ser válida como prova a
gravação ou filmagem de conversa feita por um dos interlocutores, mesmo
sem autorização judicial, não havendo falar, na hipótese, em interceptação
telefônica, esta sim sujeita à reserva de jurisdição” (AgRg no REsp
1.196.136/RO, 6.ª Turma do STJ, Rel. Alderita Ramos de Oliveira, unânime,
DJe 17.09.2013).

220 “Art. 17-B. A autoridade policial e o Ministério Público terão acesso,
exclusivamente, aos dados cadastrais do investigado que informam
qualificação pessoal, filiação e endereço, independentemente de autorização
judicial, mantidos pela Justiça Eleitoral, pelas empresas telefônicas, pelas
instituições financeiras, pelos provedores de internet e pelas administradoras
de cartão de crédito”. Sobre esse dispositivo, Renato Brasileiro de Lima
(Legislação criminal especial comentada. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.
p. 146) anota que, “embora inserido na Lei de Lavagem de Capitais, este
dispositivo pode ser invocado para a apuração de qualquer delito,
especialmente as infrações penais antecedentes. Não teve o legislador a
intenção de limitar seu escopo à lavagem de capitais e nem teria razão para
fazê-lo, já que o tipo penal de branqueamento depende de uma infração
antecedente”.

221 O art. 1.º, § 1.º, da Lei Complementar 105/2001 traz um rol de instituições
que são consideradas financeiras. Por sua vez, o art. 10-A da Lei 9.618/1998
preconiza que: “O Banco Central manterá registro centralizado formando o
cadastro geral de correntistas e clientes de instituições financeiras, bem como
de seus procuradores”.
222 Conforme os arts. 10, I, e 9.º, parágrafo único, III, ambos da Lei 9.618/1998,
as administradoras de cartões de crédito “identificarão seus clientes e
manterão cadastro atualizado, nos termos de instruções emanadas das
autoridades competentes”.

223 “Art. 8.º Para o exercício de suas atribuições, o Ministério Público da União
poderá, nos procedimentos de sua competência: [...] II – requisitar
informações, exames, perícias e documentos de autoridades da
Administração Pública direta ou indireta; [...] VIII – ter acesso incondicional
a qualquer banco de dados de caráter público ou relativo a serviço de
relevância pública; [...] § 2.º Nenhuma autoridade poderá opor ao Ministério
Público, sob qualquer pretexto, a exceção de sigilo, sem prejuízo da
subsistência do caráter sigiloso da informação, do registro, do dado ou do
documento que lhe seja fornecido.”

224 “Art. 80. Aplicam-se aos Ministérios Públicos dos Estados,
subsidiariamente, as normas da Lei Orgânica do Ministério Público da
União.”

225 HABIB, Gabriel. Leis penais especiais. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. t.
II, p. 64. No mesmo sentido: “Não há lesão constitucional, pois esses dados
têm natureza pública – e não íntima – podendo ser conhecidos por qualquer
pessoa. O nome, a filiação, o endereço, número do RG e do CPF, entre
outros, são aspectos concernentes ao indivíduo, mas não de natureza privada.
Tanto é verdade que, no momento do interrogatório, o acusado não tem
direito ao silêncio na parte relativa aos seus dados pessoais, para preencher a
sua qualificação. Qualquer pessoa tem o dever de se identificar perante
órgãos estatais, de forma que essa captação pelo MP e pela polícia independe
de autorização judicial” (NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e
processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2,
p. 758). Ainda: FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Sigilo de dados: o
direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado. In:
PIZOLIO, Reinaldo; GAVALDÃO JR, Jayr Viégas (Coord.). Sigilo fiscal e
bancário. São Paulo. Quartier Latin, 2005. p. 28-29.

226 ARAS, Vladimir. Requisição de dados cadastrais: o segredo de polichinelo.
Disponível em:
<https://blogdovladimir.wordpress.com/2012/07/26/requisicao-de-dados-
cadastrais-o-segredo-de-polichinelo/>. Acesso em: 3 jun. 2015.

227 HC 190.917/SP, 6.ª Turma do STJ, Rel. Celso Limongi, DJe 28.03.2011. No
mesmo sentido: “[...] 2. O fornecimento de dados meramente cadastrais,
identificadores do indivíduo (nome, endereço, filiação), não estão protegidos
de sigilo, porque são dados relativos à convivência humana, à integração
entre as pessoas, que às vezes os mencionam em uma simples conversa com
desconhecidos, a fim de se identificarem melhor perante o outro com o qual
interagem. 3. Não sendo protegidos por sigilo em face da ausência de lesão à
intimidade e à vida privada, torna-se desnecessária a tutela judicial, podendo
os referidos dados ser requisitados diretamente pela Autoridade Policial e/ou
pelo representante do Ministério Público Federal, no exercício das
respectivas atribuições. [...]” (MSTR 102.727/RN, 3.ª Turma do TRF da 5.ª
Região, DJe 10.03.2011).

228 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 3. ed.
Salvador: JusPodivm, 2015. p. 596. Com entendimento semelhante:
BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de
dinheiro: aspectos penais e processuais penais – comentários à Lei
9.613/1998, com as alterações da Lei 12.683/12. São Paulo: RT, 2012. p.
355.

229 CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:
comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n.º 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 122.

230 “[...] 1. A simples titularidade e o endereço do computador do qual partiu o
escrito criminoso não estão resguardados pelo sigilo de que cuida o inciso
XII do artigo 5.º da Constituição da República, nem tampouco pelo direito à
intimidade prescrito no inciso X, que não é absoluto. [...]” (HC 83.338/DF,
6.ª Turma do STJ, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe 26.10.2009). Em
outro julgado assaz interessante sobre o tema, o STF diferenciou a “quebra de
sigilo das comunicações” da “apreensão física de computador” onde se
encontra o registro de dados, in verbis: “[...] 3. Não há violação do art. 5.º,
XII, da Constituição que, conforme se acentuou na sentença, não se aplica ao
caso, pois não houve ‘quebra de sigilo das comunicações de dados
(interceptação das comunicações), mas sim apreensão de base física na qual
se encontravam os dados, mediante prévia e fundamentada decisão judicial’.
4. A proteção a que se refere o art. 5.º, XII, da Constituição, é da
comunicação ‘de dados’ e não dos ‘dados em si mesmos’, ainda quando
armazenados em computador (cf. voto no MS 21.729, Pleno, 5.10.95, red.
Néri da Silveira – RTJ 179/225, 270)” (RE 418.416, Tribunal Pleno do STF,
Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19.12.2006).

231 Até o fechamento desta edição a matéria estava pendente de julgamento pelo
Plenário do STF.

232 “A telemática, parte da informática, é ramo do conhecimento que trata da
manipulação e utilização da informação por meio do uso combinado de
computador e meios de telecomunicação, para transmissão computadorizada
à distância” (PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal –
teoria, crítica e práxis. 3. ed. Niterói: Impetus, 2005. p. 901).

233 “Na linguagem usada na jurisprudência do STF, interceptação de
comunicação telefônica não se confunde com quebra de sigilo telefônico,
uma vez que esta diz respeito apenas ao acesso ao registro dos contatos
telefônicos, sem que se tenha conhecimento do conteúdo da comunicação”
(SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Teoria constitucional do direito
processual penal: limitações fundamentais ao exercício do direito de punir
no sistema jurídico brasileiro. Recife: 2005, p. 298. Disponível em:
<http://repositorio.ufpe.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/4013/arquivo5
907_1.pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em: 18 maio 2015).

234 CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:
comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n.º 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 128.

235 Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 848.
236 Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São
Paulo: Saraiva, 2014. p. 220.

237 Comentários à lei de combate ao crime organizado – Lei n.º 12.850/13. São
Paulo: Atlas, 2014. p. 88-89.

238 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo.
Legislação penal especial. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 708.

239 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 3. ed.
Salvador: JusPodivm, 2015. p. 598.

240 Comungando do nosso entendimento: AVENA, Norberto. Processo penal
esquematizado. 6. ed. São Paulo: Método, 2014. p. 527.

241 “Aqui inevitavelmente haverá invasão estatal na vida privada do cidadão
investigado, pois os seus contatos telefônicos dizem respeito à sua
intimidade. Por isso apenas mediante ordem judicial fundamentada poderão
tais informações ser reveladas, sob pena de violação ao disposto no art. 5.º,
inciso X, da Constituição da República, e consequente ilicitude da prova
colhida” (SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações criminosas: aspectos
penais e processuais da Lei n.º 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 108).

242 HC 237.006/DF, 6.ª Turma do STJ, Rel. Maria Thereza de Assis Moura,
unânime, DJe 04.08.2014. Nesse sentido: “[...] O sigilo
telefônico/bancário/fiscal é um direito individual não absoluto, podendo ser
afastado em casos excepcionais, quando presentes circunstâncias que
denotem a existência de interesse público relevante ou de elementos aptos a
indicar a possibilidade de prática delituosa, mediante decisão judicial
devidamente fundamentada, nos moldes do artigo 93, inciso IX da
Constituição Federal [...]” (Apelação 0023377-34.2011.4.01.3400/DF, 3.ª
Turma do TRF da 1.ª Região, Rel. Carlos Olavo, unânime, DJ 14.10.2011).
243 HC 128.466/PR, 6.ª Turma do STJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe
19.03.2013.

244 “O Superior Tribunal de Justiça (STJ) autorizou a quebra de sigilo
telefônico do governador do Rio de Janeiro, Luiz Fernando Pezão (PMDB),
do ex-governador do estado Sérgio Cabral (PMDB) e do ex-secretário da
Casa Civil Regis Fichtner em inquérito da Operação Lava Jato no qual os três
são investigados. [...] O ministro Luís Felipe Salomão, relator da Lava Jato
no STJ, deferiu pedido da Polícia Federal e determinou que as operadoras
de telefonia enviem informações sobre a troca de telefonemas. [...] O
pedido da PF de quebra de sigilo foi endossado pela vice-procuradora-geral
da República, Ela Wiecko, responsável pela investigação dos governadores
no STJ [...]”. Notícia disponível em: <http://g1.globo.com/rio-de-
janeiro/noticia/2015/06/stj-autoriza-quebra-de-sigilo-telefonico-de-pezao-e-
cabral.html>. Acesso em: 6 jun. 2015.

245 ERB é a estação fixa do serviço móvel especializado usada para
radiocomunicação com estações móveis. Em termos mais simples, são
antenas que viabilizam a comunicação de telefonia celular.

246 HC 247.331/RS, 6.ª Turma do STJ, Rel. Maria Thereza de Assis Moura,
unânime, DJe 03.09.2014.

247 HC 91.867, 2.ª Turma do STF, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe-185 de
20.09.2012. No mesmo sentido: “[...] O fato de ter sido verificado o registro
das últimas chamadas efetuadas e recebidas pelos dois celulares apreendidos
em poder do corréu, cujos registros se encontravam gravados nos próprios
aparelhos, não configura quebra do sigilo telefônico, pois não houve
requerimento à empresa responsável pelas linhas telefônicas, no tocante à
lista geral das chamadas originadas e recebidas, tampouco conhecimento do
conteúdo das conversas efetuadas por meio destas linhas. É dever da
Autoridade policial apreender os objetos que tiverem relação com o fato, o
que, no presente caso, significava saber se os dados constantes da agenda dos
aparelhos celulares teriam alguma relação com a ocorrência investigada. [...].
Ordem denegada” (HC 66.368/PA, 5.ª Turma da STJ, Rel. Min. Gilson Dipp,
DJ 29.06.2007, p. 673).
248 Sobre o juízo competente para o deferimento do pedido de interceptação das
comunicações telefônicas, há de se aplicar a teoria do juízo aparente,
recentemente invocada pelo STF no julgamento do HC 110.496 (DJe-238
04.12.2013). Sobre o ponto, veja-se ainda: “[...] IV. Interceptação telefônica:
exigência de autorização do ‘juiz competente da ação principal’ (L. 9296/96,
art. 1.º): inteligência. 1. Se se cuida de obter a autorização para a
interceptação telefônica no curso de processo penal, não suscita dúvidas a
regra de competência do art. 1.º da L. 9.296/96: só ao juiz da ação penal
condenatória – e que dirige toda a instrução –, caberá deferir a medida
cautelar incidente. 2. Quando, no entanto, a interceptação telefônica
constituir medida cautelar preventiva, ainda no curso das investigações
criminais, a mesma norma de competência há de ser entendida e
aplicada com temperamentos, para não resultar em absurdos patentes:
aí, o ponto de partida à determinação da competência para a ordem
judicial de interceptação – não podendo ser o fato imputado, que só a
denúncia, eventual e futura, precisará –, haverá de ser o fato suspeitado,
objeto dos procedimentos investigatórios em curso. 3. Não induz à
ilicitude da prova resultante da interceptação telefônica que a autorização
provenha de Juiz Federal – aparentemente competente, à vista do objeto
das investigações policiais em curso, ao tempo da decisão – que,
posteriormente, se haja declarado incompetente, à vista do andamento delas”
(HC 81.260, Tribunal Pleno do STF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ
19.04.2002).

249 GRECO FILHO, Vicente. Interceptação telefônica: considerações sobre a
Lei 9.296/96, de 24 de julho de 1996. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 12-13.

250 BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei
de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
102.

251 AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado. 6. ed. São Paulo:
Método, 2014. p. 524.
252 REsp 1.026.605/ES, 6.ª Turma do STJ, Rel. Rogério Schietti Cruz, unânime,
DJe 13.06.2014.

253 Todas as considerações feitas acerca da desnecessidade de autorização
judicial para a realização de gravações ambientais aplicam-se às gravações
telefônicas.

254 Apelação 001.1813-42.2003.4.03.6000, 2.ª Turma do TRF da 3.ª Região,
unânime, DE 04.12.2014. No mesmo sentido: “[...] 4. Tanto o STF quanto
este STJ admitem ser válida como prova a gravação ou filmagem de
conversa feita por um dos interlocutores, mesmo sem autorização
judicial, não havendo falar, na hipótese, em interceptação telefônica, esta
sim sujeita à reserva de jurisdição [...]” (AgRg no REsp 1.196.136/RO, 6.ª
Turma do STJ, Rel. Alderita Ramos de Oliveira, unânime, DJe 17.09.2013).

255 Sobre o ponto, assevera Paulo Rangel (Direito processual penal. 18. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 480): “O réu, interceptando uma ligação
telefônica, sem ordem judicial, com o escopo de demonstrar sua inocência,
estaria agindo de acordo com o direito, em verdadeiro estado de
necessidade justificante. Desta forma, é admissível a prova colhida com
(aparente) infringência às normas legais, desde que em favor do réu para
provar sua inocência, pois absurda seria a condenação de um acusado que,
tendo provas de sua inocência, não poderia usá-las só porque (aparentemente)
colhidas ao arrepio da lei. Afirmamos ser aparente a infringência da lei por
entendermos que o estado de necessidade exclui a ilicitude, pois a
necessidade de salvar o interesse maior (liberdade de locomoção),
sacrificando o menor (sigilo das comunicações telefônicas) em uma situação
não provocada de conflito extremo, justifica a conduta do réu. Estará ele
(réu) agindo de acordo com o direito e não de forma contrária”. No mesmo
sentido: “A gravação de diálogo, executada pela vítima, entre esta e acusada,
é prova lícita, quando visar colher elemento probatório em seu favor que
se via acusada pela ré de ser a proprietária da arma de fogo utilizada no
crime. Cuida-se apenas de uma gravação informal, sem prescindir de
autorização judicial, o que é diferente de interceptação telefônica. [...]”
(RESE 20120810055297, 2.ª Turma Criminal do TJDFT, DJe 10.02.2015).
256 HC 57.961/SP, 5.ª Turma do STJ, Rel. Min. Félix Fischer, DJ 12.11.2007, p.
242.

257 “Advogado. Sigilo profissional/segredo (violação). Conversa privada entre
advogado e cliente (gravação/impossibilidade). Prova
(ilicitude/contaminação do todo). Exclusão dos autos (caso). [...] 2. Conversa
pessoal e reservada entre advogado e cliente tem toda a proteção da lei,
porquanto, entre outras reconhecidas garantias do advogado, está a
inviolabilidade de suas comunicações. 3. Como estão proibidas de depor as
pessoas que, em razão de profissão, devem guardar segredo, é inviolável a
comunicação entre advogado e cliente. [...]” (HC 59.967/SP, 6.ª Turma do
STJ, Rel. Min. Nilson Naves, DJ 25.09.2006, p. 316).

258 AVENA, Norberto. Processo penal esquematizado. 6. ed. São Paulo:
Método, 2014. p. 525.

259 “[...] 1. É cabível o uso excepcional de interceptação telefônica em processo
administrativo disciplinar, mas desde que seja também observado no âmbito
administrativo o devido processo legal, respeitados os princípios
constitucionais do contraditório e ampla defesa, bem como haja expressa
autorização do Juízo Criminal, responsável pela preservação do sigilo de
tal prova, do seu envio à Administração. Precedentes. 2. Na espécie, o uso da
prova produzida nos autos do procedimento criminal no processo
administrativo perante a Corte de Contas foi devidamente autorizado,
ressaltando-se, inclusive, a determinação judicial de restrição da publicidade,
daí porque não há falar em ilegalidade do compartilhamento das provas. 3. A
utilização da prova emprestada pelo Tribunal de Contas só será válida se o
processo administrativo lá desenvolvido observar as garantias do devido
processo legal. Assim, não há prejuízo. [...]” (AgRg no RMS 43.329/RS, 6.ª
Turma do STJ, Rel. Maria Thereza de Assis Moura, unânime, DJe
21.10.2013).

260 HC 102.293, 2.ª Turma do STF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe-239 de
19.12.2011. Nesse sentido: “[...] Dados obtidos em interceptação de
comunicações telefônicas e em escutas ambientais, judicialmente autorizadas
para produção de prova em investigação criminal ou em instrução processual
penal, podem ser usados em procedimento administrativo disciplinar,
contra a mesma ou as mesmas pessoas em relação às quais foram
colhidos, ou contra outros servidores cujos supostos ilícitos teriam
despontado à colheita dessa prova” (Inq-QO-QO 2.424, Tribunal Pleno do
STF, Rel. Min. Cezar Peluso, publ. 24.08.2007). E ainda: RMS 16.429/SC,
6.ª Turma do STJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 23.06.2008.

261 REsp 1.163.499/MT, 2.ª Turma do STJ, Rel. Mauro Campbell Marques,
unânime, DJe 08.10.2010. No mesmo sentido: “[...] 6. É firme a
jurisprudência desta Corte no sentido da admissibilidade do transplante
de prova colhida em persecução penal ao processo em que se imputa a
prática de ato de improbidade, desde que assegurado o contraditório e a
ampla defesa no processo em que utilizada. [...]” (AgRg no REsp
1.299.314/DF, 2.ª Turma do STJ, Rel. Og Fernandes, unânime, DJe
21.11.2014).

262 “Serendipidade: essa estranha palavra (como nos informa Ethevaldo Siqueira
– O Estado de S. Paulo de 15.02.09, p. B10) significa algo como sair em
busca de uma coisa e descobrir outra (ou outras), às vezes até mais
interessante e valiosa. Vem do inglês serendipity (de acordo com o
Dicionário Houaiss), onde tem o sentido de descobrir coisas por acaso.
Serendip era o antigo nome da ilha do Ceilão (atual Sri Lanka). A palavra foi
cunhada em 1754 pelo escritor inglês Horace Walpole, no conto de fadas Os
três príncipes de Serendip, que sempre faziam descobertas de coisas que não
procuravam” (GOMES, Luiz Flávio. Natureza jurídica da serendipidade nas
interceptações telefônicas. Disponível em:
<http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/955473/natureza-juridica-da-
serendipidade-nas-interceptacoes-telefonicas?ref=topic_feed>. Acesso em:
20 jun. 2015.

263 Damásio de Jesus (Interceptação de comunicações telefônicas. Revista dos
Tribunais, n. 735, p. 458-473) sustenta que o encontro fortuito não é válido
como prova em nenhuma hipótese.

264 BEDÊ JÚNIOR, Américo; SENNA, Gustavo. Princípios do processo penal
– entre o garantismo e a efetividade da sanção. São Paulo: RT, 2009. p. 58-
59.

265 Igualmente, entendendo que a admissibilidade da prova fortuita “deve
ocorrer não apenas para o crime conexo, mas para outros delitos sem
conexão”, a doutrina de ÁVILA, Thiago André Pierobom. Provas ilícitas e
proporcionalidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 220-221.

266 SILVA JÚNIOR, Walter Nunes da. Teoria constitucional do direito
processual penal: limitações fundamentais ao exercício do direito de punir
no sistema jurídico brasileiro. Recife: 2005, p. 493. Disponível em:
<http://repositorio.ufpe.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/4013/arquivo5
907_1.pdf?sequence=1&isAllowed=y>. Acesso em: 18 maio 2015.

267 Excertos do voto do Min. João Otávio de Noronha, proferido na APn
690/TO, Corte Especial do STJ, DJe 22.05.2015.

268 AgRg no Agravo em REsp 233.305/RS, 5.ª Turma do STJ, Rel. Jorge Mussi,
unânime, DJe 01.08.2013. No mesmo sentido: “[...] A discussão a respeito da
conexão entre o fato investigado e o fato encontrado fortuitamente só se
coloca em se tratando de infração penal pretérita, porquanto no que concerne
às infrações futuras o cerne da controvérsia se dará quanto à licitude ou não
do meio de prova utilizado e a partir do qual se tomou conhecimento de tal
conduta criminosa. [...]” (HC 69.552/PR, 5.ª Turma do STJ, Rel. Min. Félix
Fischer, DJ 14.05.2007).

269 APn 510/BA, Corte Especial do STJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. p/
acórdão Min. João Otávio de Noronha, DJe 17.03.2014. No mesmo sentido:
Ação Penal 536/BA, Corte Especial do STJ, Rel. Eliana Calmon, unânime,
DJe 04.04.2013. E ainda: HC 197.044/SP, 6.ª Turma do STJ, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, DJe 23.09.2014.

270 HC 300.684/RS, 5.ª Turma do STJ, Rel. Félix Fischer, DJe 25.03.2015.

271 GOMES, Luiz Flávio. Natureza jurídica da serendipidade nas
interceptações telefônicas. Disponível em:
<http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/955473/natureza-juridica-da-
serendipidade-nas-interceptacoes-telefonicas?ref=topic_feed>. Acesso em:
20 jun. 2015. No mesmo sentido: TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rosmar
Rodrigues. Curso de direito processual penal. 9. ed. Salvador: JusPodivm,
2014. p. 519-520.

272 Não se olvide do que já expusemos sobre a (in)capacidade postulatória dos
delegados de polícia (vide item 2, Capítulo III).

273 GOMES, Luiz Flávio. Interceptação telefônica “de ofício”:
inconstitucionalidade. Juris Plenum Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 43,
maio-jun. 2015.

274 BEDÊ JÚNIOR, Américo; SENNA, Gustavo. Princípios do processo penal
– entre o garantismo e a efetividade da sanção. São Paulo: RT, 2009. p. 33 e
63-64.

275 “[...] A interceptação telefônica é subsidiária e excepcional e só deve ser
determinada quando não houver outro meio para se apurar os fatos tidos por
criminosos, nos termos do art. 2.º, II, da Lei n.º 9.296/1996. [...]” (HC
131.225/SP, 6.ª Turma do STJ, Rel. Sebastião Reis Júnior, unânime, DJe
16.09.2013).

276 GOMES, Luiz Flávio. Legislação criminal especial. São Paulo: RT, 2009. p.
437.

277 Ademais, “há doutrinadores (Geraldo Prado, v.g.) que argumentam que o
limite máximo seria de 60 dias. Vejamos: quando decretado o estado de
defesa (CF, art. 136), o Presidente da República pode limitar o direito ao
sigilo de comunicação telegráfica e telefônica. Esse estado não pode superar
o prazo de 60 dias (CF, art. 136, § 2.º). Se durante o estado de defesa a
limitação não pode durar mais de 60 dias, em estado de normalidade esse
prazo não pode ser maior. Em sentido contrário pode-se dizer o seguinte: o
limite de 60 dias vale para situação excepcional. Durante a normalidade,
tendo em vista o controle judicial da medida, não há que se falar em prazo
máximo” (GOMES, Luiz Flávio. Interceptação telefônica “de ofício”:
inconstitucionalidade. Juris Plenum Ouro, Caxias do Sul: Plenum, n. 43,
maio-jun. 2015).

278 HC 119.770/BA, 2.ª Turma do STF, Rel. Gilmar Mendes, unânime, DJe
23.05.2014.

279 ROHC 108.496/RJ, 2.ª Turma do STF, Rel. Cármen Lúcia, unânime, DJe
10.03.2014.

280 ROHC 108.926/DF, 2.ª Turma do STF, Rel. Teori Zavascki, unânime, DJe
10.03.2015.

281 ARAS, Vladimir. Grampos telefônicos: Pororoca contra Furacão.
Disponível em: <https://blogdovladimir.wordpress.com/2013/02/12/grampos-
telefonicos-pororoca-contra-furacao/>. Acesso em: 19 jun. 2015.

282 Ag. Reg. no ROHC 114.741/ES, 2.ª Turma do STF, Rel. Gilmar Mendes,
unânime, DJe 13.10.2014. Nesse sentido, vale conferir alguns excertos do
voto do Min. Luís Roberto Barroso, proferido no julgamento do HC 117.000:
“Devo dizer que acho que o garantismo, o direito de as partes bem se
defenderem, não deve se degenerar numa eternização do processo, nem em
uma garantia de impunidade. De modo que, se a transcrição de quarenta mil
horas é faticamente impossível, acho que é imperativo trabalhar-se com essa
realidade. […] Se o Ministério Público considerou as transcrições
disponíveis suficientes para a acusação e cabe a ele fazer a prova, eu
estou satisfeito e penso que, na medida em que o Advogado recebe a mídia e
pode também identificar se há erro na transcrição, se há imprecisão no
resumo e ele próprio transcrever as partes relevantes para a sua defesa,
eu, em linha de princípio, ficaria satisfeito, porque penso que a decisão
contrária poderia inviabilizar a persecução penal. Portanto, para mim, o
nosso compromisso deve ser com o direito de defesa, mas não com
nenhuma solução que inviabilize a persecução penal onde ela deva
ocorrer”.

283 HC 266.089/SP, 6.ª Turma do STJ, Rel. Maria Thereza de Assis Moura,
unânime, DJe 04.02.2015. Ainda: HC 276.227/TO, 6.ª Turma do STJ, Rel.
Maria Thereza de Assis Moura, unânime, DJe 27.02.2015.

284 “Informações financeiras: são aquelas referentes à movimentação financeira
do investigado, por exemplo, empréstimos financeiros, gerenciamento de
risco de crédito ou investimentos, crediários, consórcios, [...] informações
extraídas do cartão de crédito do investigado etc.” (CONSERINO, Cassio
Roberto. Crime organizado e institutos correlatos. São Paulo: Atlas, 2011. p.
58).

285 “Informações bancárias: são aquelas relacionadas com a movimentação
bancária, ou seja, extratos de contas-correntes, de poupanças, de aplicações
em fundos de investimentos, inclusive ações” (CONSERINO, Cassio
Roberto. Crime organizado e institutos correlatos. São Paulo: Atlas, 2011. p.
57).

286 “Informações fiscais: são aquelas prestadas ao fisco federal, estadual ou
municipal, pelas pessoas físicas ou jurídicas” (CONSERINO, Cassio
Roberto. Crime organizado e institutos correlatos. São Paulo: Atlas, 2011. p.
57).

287 “A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança
pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode,
sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41,
parágrafo único, da Lei n. 7.210/84, proceder a interceptação da
correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da
inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de
salvaguarda de práticas ilícitas” (HC 70.814, 1.ª Turma do STF, Rel. Min.
Celso de Mello, DJ 24.06.1994).
288 Ag. Reg. no HC 125.585/PE, 2.ª Turma do STF, Rel. Cármen Lúcia,
unânime, DJe 19.12.2014. No mesmo sentido: “o direito ao sigilo das
informações bancárias e fiscais, eminentemente de caráter individual, não é
absoluto, podendo ser mitigado em face do interesse público, quando
restarem evidenciadas circunstâncias que justifiquem a sua restrição” (RMS
22.761/BA, 5.ª Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz, unânime, DJe 17.12.2010).
Ainda: TAVARES, Juarez. A violação do sigilo bancário em face da
proteção da vida privada. Revista Brasileira de Ciências Criminais, n. 1, jan.-
mar. 1993, p. 107.

289 Uma nova forma de acesso a dados bancários, que visa alcançar não apenas
o “passado”, mas também as operações bancárias que forem se consumando
em determinado período a ser fixado na decisão cautelar, foi muito bem
exposta no trabalho: MARQUES, Denis Augusto Bimbati. Acesso imediato
aos dados de futuras operações bancárias. Jus Navigandi, Teresina, ano 19, n.
4.182, 13 dez. 2014. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/31503>.
Acesso em: 2 jul. 2015.

290 Cf. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 30. ed. São Paulo:
Atlas, 2014. p. 73.

291 O STF (ACO nº 730, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJ
11.11.2005) entendeu possível, dentro do âmbito de suas competências
estaduais, a determinação de quebra de sigilo bancário por CPI de
Assembleia Legislativa Estadual.

292 RHC 44.909/PE, 5.ª Turma do STJ, Rel. Jorge Mussi, unânime, DJe
25.09.2014.

293 MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 30. ed. São Paulo: Atlas,
2014. p. 77-79.

294 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal – teoria, crítica e
práxis. 3. ed. Niterói: Impetus, 2005. p. 947-948.
295 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo:
Atlas, 2014. p. 359. No ponto, Pacelli lembra a lição de José Adércio Leite
Sampaio: “Na Bélgica, por exemplo, tanto os juízes, quanto os procuradores
do rei, auditores militares, polícia judiciária ou autoridades fiscais,
monetárias e financeiras podem ter acesso às informações bancárias de um
determinado correntista. Na França, as leis permitem aos agentes fiscais
terem acesso a documentos confidenciais das empresas, aí incluídos os
bancos [...]. Assim também na Alemanha, Holanda, Itália e Espanha, defere-
se poder análogo ao Fisco e ao Juiz” (op. cit., p. 358).

296 AgRg no HC 234.857/RS, 5.ª Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz, unânime,
DJe 08.05.2014. Com o mesmo pensar, Juarez Tavares (A violação do sigilo
bancário em face da proteção da vida privada. Revista Brasileira de Ciências
Criminais, n. 1, jan.-mar. 1993, p. 108), para quem “a norma do art. 129 da
Carta Magna deve ser interpretada em consonância com o disposto no art. 5.º,
LIV, onde se exige a observância do devido processo legal para se exercer
contra alguém qualquer medida de limitação ou supressão da liberdade.
Como a violação do sigilo bancário implica, evidentemente, em ameaça ou
lesão à própria liberdade individual, sua determinação somente pode ser
efetuada, sob as garantias do devido processo legal, evidentemente não basta
para tal efeito o simples ato do MP, mas ordem judicial fundamentada (art.
93, IX, CF)”.

297 Portanto, “em se tratando de investigação que envolva dinheiro ou verbas
públicas, pode o Ministério Público requisitar informações diretamente à
instituição financeira, independentemente de autorização judicial. A alegação
de que os recursos já haviam ingressado em contas particulares não justifica a
recusa no atendimento à requisição, isso porque a irregularidade investigada
era exatamente o desvio de tais recursos, com destinação ilegal para as contas
pessoais de terceiros. [...]” (Apelação 126.337-5/188, 3.ª Câmara Cível do
TJGO, Apelante: Bradesco, Apelado: MP, Rel. Des. João Waldeck Félix de
Sousa, unânime, DJ 209 de 05.11.2008).

298 HC 243.034/SP, 5.ª Turma do STJ, unânime, DJe 02.09.2014.
299 HC 258.460/SP, 6.ª Turma do STJ, DJe 18.08.2014.

300 RHC 52.067/DF, 5.ª Turma do STJ, Rel. Jorge Mussi, unânime, DJe
03.02.2015.

301 SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações criminosas: aspectos penais e
processuais da Lei n.º 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 92.

302 Ley de Enjuiciamiento Criminal. “Artículo 282 bis. 1. A los fines previstos
en el artículo anterior y cuando se trate de investigaciones que afecten a
actividades propias de la delincuencia organizada, el Juez de Instrucción
competente o el Ministerio Fiscal dando cuenta inmediata al Juez, podrán
autorizar a funcionarios de la Policía Judicial, mediante resolución fundada y
teniendo en cuenta su necesidad a los fines de la investigación, a actuar bajo
identidad supuesta y a adquirir y transportar los objetos, efectos e
instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos. La identidad
supuesta será otorgada por el Ministerio del Interior por el plazo de seis
meses prorrogables por períodos de igual duración, quedando legítimamente
habilitados para actuar en todo lo relacionado con la investigación concreta y
a participar en el tráfico jurídico y social bajo tal identidad”. Disponível em:
<http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lecr.l2t3.html#a282b>.
Acesso em: 23 jun. 2015.

303 “Nos Estados Unidos é a técnica mais utilizada pelo DEA (Drug
Enforcement Administration) e outros organismos policiais. Sem ela, seria
impossível penetrar e conduzir investigações contra as mais sofisticadas
organizações de tráfico de drogas e lavagem de dinheiro no mundo”
(PACHECO, Rafael. Crime organizado – medidas de controle e infiltração
policial. Curitiba: Juruá, 2011. p. 108).

304 Ley 23.737: “Art. 31 Bis. Durante el curso de una investigación y a los
efectos de comprobar la comisión de algún delito previsto en esta ley o en el
artículo 866 del Código Aduanero, de impedir su consumación, de lograr la
individualización o detención de los autores, partícipes o encubridores, o para
obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, el juez por resolución
fundada podrá disponer, si las finalidades de la investigación no pudieran ser
logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad,
actuando en forma encubierta: [...]. Art. 31 Ter. No será punible el agente
encubierto que como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación
encomendada, se hubiese visto compelido a incurrir en un delito, siempre que
éste no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad física de una
persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro. [...]”.
Disponível em: <http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/0-
4999/138/texact.htm>. Acesso em: 23 jun. 2015.

305 SANTOS, Juarez Cirino dos. Crime organizado. Revista Brasileira de
Ciências Criminais, Rio de Janeiro: RT, n. 42, p. 224, jan.-mar. 2003. Em
posição diametralmente oposta, Rafael Pacheco (Crime organizado –
medidas de controle e infiltração policial. Curitiba: Juruá, 2011. p. 110) crê
“precipitada a atribuição de uma moral duvidosa” à medida, “uma vez que,
ao menos no Brasil, a infiltração, igualmente a outros institutos que
restringem garantias e direitos constitucionais, está submetida ao controle e
amparada por ordem de um juiz competente”.

306 GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Também em matéria processual
provoca inquietação a Lei Anti-Crime Organizado. Boletim do Instituto
Brasileiro de Ciências Criminais, São Paulo, n. 10, p. 1, 1994.

307 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo:
Atlas, 2014. p. 875.

308 SICA, Leonardo. Infiltração de agentes: posição contrária. Jornal Carta
Forense, set. 2013. Disponível em:
<http://www.cartaforense.com.br/conteudo/artigos/infiltracao-policial-
posicao-contraria/11949>. Acesso em: 23 jun. 2015.

309 “Tal alegação, em nosso entendimento, não é válida, pois: 1) o juiz que
acompanha qualquer inquérito, no Brasil, como regra, não é o mesmo a julgar
o feito; 2) nas Comarcas menores, onde o juiz exerce todas as funções, deve
atuar com a mesma imparcialidade que lhe é exigida quando decreta uma
quebra de sigilo, uma intercepção telefônica ou uma prisão temporária,
durante o inquérito, para, depois, receber eventual denúncia e julgar o caso;
3) a infiltração de agentes é atividade invasiva da intimidade alheia, pois
servidores públicos, passando-se por outras pessoas, entram na vida
particular de muitos indivíduos, razão pela qual o magistrado precisa
vislumbrar razões mínimas para tanto; 4) a atividade do agente infiltrado
funciona como meio de prova, congregando a busca, que depende de
mandado judicial, com o testemunho. [...]” (NUCCI, Guilherme de Souza.
Leis penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2014. vol. 2, p. 752).

310 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:
comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n.º 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 100. Os mesmos autores acrescentam que a
infiltração policial é instituto “que tem previsão na Convenção de Palermo e
que, fosse assim tão nefasto e danoso, como pensam alguns, decerto que não
mereceria a aprovação em um encontro de âmbito mundial, promovido pela
Organização das Nações Unidas. É, de resto, meio de prova admitido em
praticamente todos os países do mundo ocidental” (op. cit., p. 112).

311 O Congresso Nacional chegou a aprovar a redação do § 4.º do art. 157 do
CPP, cuja redação era a seguinte: “o juiz que conhecer do conteúdo da prova
declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão”. Contudo,
tal dispositivo foi vetado pela Presidência da República.

312 PEREIRA, Flávio Cardoso. Agente encubierto como medio extraordinario
de investigación – perspectivas desde el garantismo procesal penal. Bogotá:
Grupo Editorial Ibañez, 2013. p. 619 – tradução livre.

313 “O garantismo como modelo constitucional de inspiração juspositivista
consiste em um movimento jurídico penal que busca a legitimação da
intervenção punitiva do Estado através da observância por este dos direitos e
garantias individuais e coletivos, em razão do que não é incompatível com a
persecução aos delitos graves praticados especialmente por organizações
criminosas de atuação transnacional. Entretanto, o perigo ideológico de sua
equivocada interpretação em um sentido único de defesa dos direitos
fundamentais de índole individual frente a eventuais abusos estatais –
garantismo monocular e hiperbólico – poderá desviar a função constitucional
do processo penal, no sentido de equilibrar os vetores eficiência e garantia”
(PEREIRA, Flávio Cardoso. Agente encubierto como medio extraordinario
de investigación – perspectivas desde el garantismo procesal penal. Bogotá:
Grupo Editorial Ibañez, 2013. p. 619-620).

314 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Comentários à Lei de Combate ao Crime
Organizado – Lei n.º 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 75.

315 Haja vista que a atuação do provocador “é um artifício onde verdadeira
armadilha é maquinada no intuito de prender em flagrante aquele que cede à
tentação e acaba praticando a infração. [...] Para o Supremo, havendo a
preparação do flagrante, e a consequente realização da prisão, existiria crime
só na aparência, pois, como não poderá haver consumação, já que esta é
obstada pela realização da prisão, estaríamos diante de verdadeiro crime
impossível, de sorte que não só a prisão é ilegal, mas também não há de se
falar em responsabilidade penal pela conduta daquele que foi instigado a
atuar como verdadeiro objeto de manobra do agente provocador” (TÁVORA,
Nestor; ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de direito processual penal.
8. ed. Salvador: JusPodivm, 2013. p. 564-565).

316 “Na jurisprudência norte-americana, entretanto, o conceito de provocação
policial não é interpretado com tanta rigidez, adotando os tribunais a
doutrina do entrapment defense, segundo a qual é lícita a prática de
facilidades pelo policial para a prática de um crime, o que não se confunde
com a iniciativa de fazer nascer no suspeito a vontade para a prática do
crime, até então inexistente. Exige-se, na prática, a consideração sobre o
desígnio criminoso do acusado: se não foi originário da ação policial,
havendo predisposição para delinquir, suportará condenação criminal.
Segundo o entendimento da Suprema Corte, mesmo demonstrado que houve
incitação policial para a prática do delito, se a acusação conseguir provar que
havia prévia disposição para tanto, o acusado responderá pelo crime
praticado” (SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações criminosas: aspectos
penais e processuais da Lei n.º 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 101).

317 “Habeas corpus. Paciente condenada pelo crime de tráfico de entorpecente.
Processo apodado de nulo, [...] por tratar-se de crime putativo inexistente.
Alegações que encontram ampla ressonância nos autos, onde se verifica que,
efetivamente, a denúncia, em relação a paciente, descreve crime putativo
por obra de agente provocador, de modo tão nítido que, conquanto a
circunstância não tenha sido invocada pela defesa, com sério prejuízo para a
paciente, não poderia ter passado despercebido aos julgadores de primeiro e
segundo graus. Processo nulo ‘ex radice’. Súmula 145. Ordem deferida”
(HC 69.192, 1.ª Turma do STF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 13.03.1992).

318 Pacelli é um voraz crítico da abordagem tradicional que se faz sobre o
flagrante preparado. Vale conferir: OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de
processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 535-537.

319 “O flagrante preparado apresenta-se quando existe a figura do
provocador da ação dita por criminosa, que se realiza a partir da indução do
fato, e não quando, já estando o sujeito compreendido na descrição típica, a
conduta se desenvolve para o fim de efetuar o flagrante. Na espécie, inexiste
flagrante ilegalidade, porquanto a imputação é explícita quanto à realização
do verbo nuclear ‘guardar’ entorpecentes, conduta que não foi estimulada
pelos policiais, sendo despicienda eventual indução da mercancia pelos
agentes” (HC 290.663/SP, 6.ª Turma do STJ, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, DJe 17.12.2014).

320 PEREIRA, Flávio Cardoso. Meios extraordinários de investigação criminal:
infiltrações policiais e entregas vigiadas (controladas). Revista da Associação
Brasileira dos Professores de Ciências Penais, São Paulo: RT, vol. 6, p. 199-
226, jan.-jul. 2007.

321 “O que verdadeiramente importa, para assegurar essa legitimidade – da
intervenção do agente infiltrado – é que o funcionário de investigação
criminal não induza ou instigue o sujeito à prática de um crime que de outro
modo não praticaria ou que não estivesse já disposto a praticar, antes se
limite a ganhar a sua confiança para melhor o observar, e a colher
informações a respeito das atividades criminosas de que ele é suspeito”
(GONÇALVES, Fernando et al. Lei e crime – o agente infiltrado versus o
agente provocador. Os princípios do processo penal. Coimbra: Almedina,
2001. p. 264-265).

322 PEREIRA, Flávio Cardoso. Meios extraordinários de investigação criminal:
infiltrações policiais e entregas vigiadas (controladas). Revista da Associação
Brasileira dos Professores de Ciências Penais, São Paulo: RT, vol. 6, p. 199-
226, jan.-jul. 2007.

323 Não se olvide do que já expusemos sobre a (in)capacidade postulatória dos
delegados de polícia (vide Capítulo III, item 2).

324 Para Flávio Cardoso Pereira (A moderna investigação criminal: infiltrações
policiais, entregas controladas e vigiadas, equipes conjuntas de investigação e
provas periciais de inteligência. In: CUNHA, Rogério Sanches; TAQUES,
Pedro; GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Limites constitucionais da
investigação. São Paulo: RT, 2009. p. 117), são as seguintes as
características básicas do agente infiltrado: “perfil físico compatível com
as dificuldades da operação, inteligência aguçada, aptidão específica para
determinadas missões, equilíbrio emocional vez que poderá ficar bastante
distante do âmbito familiar por tempo indeterminado, sintonia cultural e
étnica compatível com a organização a ser infiltrada etc.”.

325 “Quem procura sabe ao certo o que pretende encontrar e isso, em termos de
processo penal condenatório, representa uma inclinação ou tendência
perigosamente comprometedora da imparcialidade do julgador” (PRADO,
Geraldo. A conformidade constitucional das leis processuais penais. 3. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 136-137).

326 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:
comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n.º 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 101.
327 BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei
de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
162. No mesmo sentido: “[...] não se concebe uma infiltração de agentes no
curso de uma ação penal” (GONÇALVES, Victor Eduardo Rios;
BALTAZAR JUNIOR, José Paulo. Legislação penal especial. São Paulo:
Saraiva, 2015. p. 712).

328 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.
8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 751.

329 PACHECO, Rafael. Crime organizado – medidas de controle e infiltração
policial. Curitiba: Juruá, 2011. p. 115.

330 “A infiltração de ‘gansos’ ou ‘informantes’, civis que trabalham
esporadicamente para a polícia, sem qualquer hierarquia funcional, também
é vedada e quem assim proceder responderá pelas consequências do seu ato,
certo, ainda, que a prova amealhada nessas circunstâncias não será
considerada válida e lícita. Por exemplo: legislações da Alemanha, México,
França, Argentina não permitem a infiltração de particulares. Por outro lado,
Espanha e Portugal permitem a realização da diligência desde que o
particular atue sobre o controle do Estado prescindindo-se, pois, de sua
condição profissional de policial” (CONSERINO, Cassio Roberto. Crime
organizado e institutos correlatos. São Paulo: Atlas, 2011. p. 82).

331 PEREIRA, Flávio Cardoso. A investigação criminal realizada por agentes
infiltrados. Disponível em:
<http://flaviocardosopereira.com.br/pdf/Artigo%20infiltra%C3%A7%C3%A
3o%20criminal%20-%20Revista%20do%20MP-MT.pdf>. Acesso em: 24
jun. 2015.

332 Não se olvide que a infiltração também poderá ser utilizada para investigar
os crimes previstos na Lei de Drogas (art. 53, I).
333 Há entendimento minoritário no sentido de que “a execução da medida é
privativa de servidores das carreiras policiais, incluindo a Polícia Militar,
uma vez que o art. 10 menciona somente agentes de polícia”
(GONÇALVES, Victor Eduardo Rios; BALTAZAR JUNIOR, José Paulo.
Legislação penal especial. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 713).

334 Cf. MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime organizado: aspectos gerais e
mecanismos legais. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 111.

335 Cf. MENDRONI, Marcelo Batlouni. Comentários à Lei de Combate ao
Crime Organizado – Lei n.º 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 80.

336 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Comentários à Lei de Combate ao Crime
Organizado – Lei n.º 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 80-81.

337 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 3. ed.
Salvador: JusPodivm, 2015. p. 575. E ainda: CUNHA, Rogério Sanches;
PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado: comentários à nova lei sobre o
crime organizado – Lei n.º 10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p.
106.

338 A Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e Lavagem de Dinheiro
(ENCCLA) recomenda “que a decisão deferitória autorize a realização de
gravações em ambiente privado, nos casos em que esta medida seja possível
e necessária, de sorte a evitar alegações de nulidade” (Manual – infiltração de
agentes. Brasília: ENCCLA, 2014. p. 4).

339 O crime está previsto no art. 2.º, e não no art. 1.º, que apenas define a
organização criminosa.

340 Sendo possível também nos casos de tráfico de drogas, por força do art. 53,
I, da Lei 11.343/2006.
341 O periculum libertatis emana da consideração que se faz sobre o risco ou
prejuízo que a não realização imediata da operação de infiltração pode
representar para a aplicação da lei penal, para a investigação propriamente
dita ou mesmo para a evitação da prática de novas infrações penais (art. 282,
I, do CPP).

342 As outras são: o princípio da adequação ou da idoneidade e o princípio da
proporcionalidade em sentido estrito.

343 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal – teoria, crítica e
práxis. 3. ed. Niterói: Impetus, 2005. p. 170.

344 Nesse sentido: BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César.
Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São
Paulo: Saraiva, 2014. p. 170.

345 FERRO, Ana Luiza Almeida; GAZZOLA, Gustavo dos Reis & PEREIRA,
Flávio Cardoso. Criminalidade organizada: comentários à Lei 12.850/13, de
02 de agosto de 2013. Curitiba: Juruá, 2014. p. 204.

346 “Admissível à prorrogação do prazo de autorização para a interceptação
telefônica por períodos sucessivos quando a intensidade e a complexidade
das condutas delitivas investigadas assim o demandarem [...]” (HC
119.770/BA, 2.ª Turma do STF, Rel. Gilmar Mendes, unânime, DJe
23.05.2014).

347 OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo:
Atlas, 2014. p. 882.

348 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.
8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 753.

349 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 3. ed.
Salvador: JusPodivm, 2015. p. 577.

350 CONSERINO, Cassio Roberto. Crime organizado e institutos correlatos.
São Paulo: Atlas, 2011. p. 85.

351 CONSERINO, Cassio Roberto. Crime organizado e institutos correlatos.
São Paulo: Atlas, 2011. p. 98.

352 PACHECO, Rafael. Crime organizado – medidas de controle e infiltração
policial. Curitiba: Juruá, 2011. p. 127-128.

353 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de
direito constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 271.

354 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal – teoria, crítica e
práxis. 3. ed. Niterói: Impetus, 2005. p. 971.

355 “No estudo da situação, devem ser feitas análise da organização, análise do
ambiente operacional, análise do agente (perfil adequado para o desempenho
da missão, compreensão da missão e dos riscos dela decorrentes,
entendimento das normas e das ordens a que está submetido, provas de
idoneidade, credibilidade e confiança demonstradas em missões ou operações
anteriores etc.), análise de risco (custo/benefício da infiltração do agente,
riscos quanto à pessoa do agente infiltrado, riscos institucionais, medidas de
segurança específicas e alternativas, medidas de controle especiais,
ligações/comunicações de informações com oportunidade e segurança etc.)”
(PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal – teoria, crítica e
práxis. 3. ed. Niterói: Impetus, 2005. p. 970).

356 PACHECO, Denilson Feitoza. Direito processual penal – teoria, crítica e
práxis. 3. ed. Niterói: Impetus, 2005. p. 970-971. Há quem diga que o plano
operacional também deve especificar “cada uma das fases a serem
obedecidas para o êxito da infiltração, a saber, o recrutamento, a formação do
agente, a imersão, a infiltração propriamente dita, o seguimento-reforço, a
exfiltração ou retirada do agente e a reinserção” (FERRO, Ana Luiza
Almeida; GAZZOLA, Gustavo dos Reis & PEREIRA, Flávio Cardoso.
Criminalidade organizada: comentários à Lei 12.850/13, de 02 de agosto de
2013. Curitiba: Juruá, 2014. p. 201).

357 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.
8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 751.

358 HC 74.438/SP, 1.ª Turma do STF, Rel. Min. Celso de Mello, DJe
14.03.2011. No mesmo sentido: AgRg no Agravo em REsp 234.674/ES, 6.ª
Turma do STJ, Rel. Rogerio Schietti Cruz unânime, DJe 06.06.2014.

359 JARDIM, Afrânio Silva. Direito processual penal – estudos e pareceres. 12.
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013. p. 541.

360 Apelação 1229935/2, 11.ª Câmara do TACrim/SP, Rel. Renato Nalini, DOU
23.02.2001.

361 FERRO, Ana Luiza Almeida; GAZZOLA, Gustavo dos Reis & PEREIRA,
Flávio Cardoso. Criminalidade organizada: comentários à Lei 12.850/13, de
02 de agosto de 2013. Curitiba: Juruá, 2014. p. 212.

362 “As provas obtidas por meio de interceptação telefônica possuem o
contraditório postergado para a ação penal porventura deflagrada, diante da
incompatibilidade da medida com o prévio conhecimento de sua realização
pelo agente interceptado” (AgRg no Agravo em REsp 262.655/SP, 5.ª Turma
do STJ, Rel. Marco Aurélio Bellizze, unânime, DJe 14.06.2013).

363 Nesse caminho: PEREIRA, Flávio Cardoso. Agente encubierto como medio
extraordinario de investigación – perspectivas desde el garantismo procesal
penal. Bogotá: Grupo Editorial Ibañez, 2013. p. 621.

364 “Não se apresenta razoável, por exemplo, admitir que o policial possa matar
pessoas na busca de elementos de prova para apuração de crimes praticados
contra a flora e a fauna. Tal conclusão, portanto, impõe análise casuística das
situações que se apresentarem” (SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações
criminosas: aspectos penais e processuais da Lei n.º 12.850/13. São Paulo:
Atlas, 2014. p. 98).

365 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.
8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 756.

366 FERRO, Ana Luiza Almeida; GAZZOLA, Gustavo dos Reis & PEREIRA,
Flávio Cardoso. Criminalidade organizada: comentários à Lei 12.850/13, de
02 de agosto de 2013. Curitiba: Juruá, 2014. p. 216.

367 “Embora tendo fixados os limites de sua atuação, haverá casos e
circunstâncias em que a decisão sobre determinadas condutas lhe parecerá
inerente à ‘finalidade’ da investigação. O termo ‘finalidade’ é abstrato, não
delimitando ou fixando condutas – e nem poderia. Se ao agente infiltrado
parecer haver um link da conduta com a finalidade da investigação, desde que
plenamente justificável e considerando a situação vivenciada, nessas
condições não poderá responder pelo ‘excesso’” (MENDRONI, Marcelo
Batlouni. Comentários à Lei de Combate ao Crime Organizado – Lei n.º
12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 84).

368 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 3. ed.
Salvador: JusPodivm, 2015. p. 587.

369 Com esteio em Eugenio Raúl Zaffaroni, pode-se dizer que para a aferição da
tipicidade reclama-se a presença da antinormatividade. Assim, ou o fato
praticado pelo agente, contrário à lei penal, desrespeita todo o ordenamento
normativo, e há tipicidade, ou, ainda que em desconformidade com a lei
penal, esteja em consonância com a ordem normativa, ausente estará a
tipicidade. Para essa teoria, a tipicidade penal resulta da junção da tipicidade
legal com a tipicidade conglobante: tipicidade penal = tipicidade legal +
tipicidade conglobante. Tipicidade legal (adequação à fórmula legal do tipo)
é a individualização que a lei faz da conduta, mediante o conjunto dos
elementos objetivos e normativos de que se vale o tipo penal. Já a tipicidade
conglobante (antinormatividade) é a comprovação de que a conduta
legalmente típica está também proibida pela norma, o que se afere separando
o alcance da norma proibitiva conglobada com as demais normas do sistema
jurídico. Não basta, pois, a mera tipicidade legal, isto é, a contrariedade do
fato à lei penal. É necessário mais. A conduta do agente, contrária à lei penal,
deve violar todo o sistema normativo. Em suma, deve ser antinormativa, isto
é, contrária à norma penal, e não imposta ou fomentada por ela.

370 PACHECO, Rafael. Crime organizado – medidas de controle e infiltração
policial. Curitiba: Juruá, 2011. p. 126.

371 PACHECO, Rafael. Crime organizado – medidas de controle e infiltração
policial. Curitiba: Juruá, 2011. p. 126.

372 PACHECO, Denilson Feitoza. Atividades de inteligência e processo penal.
Disponível em:
<http://www.advogado.adv.br/direitomilitar/ano2005/denilsonfeitozapacheco
/atividadedeinteligencia.htm>. Acesso em: 7 jul. 2015.

373 JESUS, Damásio Evangelista de. Organização criminosa: primeiros
conceitos. Jornal Carta Forense. Disponível em:
<http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/organizacao-criminosa-
primeiros-conceitos/12390>. Acesso em: 7 jul. 2015.

374 CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Crime organizado: nova Lei 12.850/13 e
o problema da conduta dos agentes infiltrados no cometimento de infrações
penais. Disponível em:
<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI188454,91041-
Crime+organizado+nova+lei+1285013+e+o+problema+da+conduta+dos+ag
entes>. Acesso em: 7 jul. 2015.

375 CONSERINO, Cassio Roberto. Crime organizado e institutos correlatos.
São Paulo: Atlas, 2011. p. 86.
376 BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei
de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
179.

377 BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei
de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
180.

378 BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei
de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
181.

379 BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei
de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
181.

380 BITENCOURT, Cezar Roberto; BUSATO, Paulo César. Comentários à Lei
de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/2013. São Paulo: Saraiva, 2014. p.
182.

381 Na redação original: “Ningún funcionario de la Policía Judicial podrá ser
obligado a actuar como agente encubierto”. Disponível em:
<http://noticias.juridicas.com/base_datos/Penal/lecr.l2t3.html#a282b>.
Acesso em: 9 jul. 2015.

382 “A ressalva ‘no que couber’ significa dizer que nem tudo que previsto
naquela lei [9.807/99] terá aplicação para as hipóteses de agente infiltrado.
Assim, por exemplo, não há que falar em ‘conselho deliberativo’, órgão
típico da Lei n.º 9.807/99 [...]. Aqui a decisão sobre a alteração da
identidade do agente infiltrado cabe exclusivamente ao juiz de direito,
mediante – entendemos – requerimento do Ministério Público, representação
da autoridade policial e mesmo a pedido do próprio policial (ouvido, nestas
últimas hipóteses, o parquet)” (CUNHA, Rogério Sanches & PINTO,
Ronaldo Batista. Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime
organizado – Lei n.º 10.850/2013. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014. p. 119).

383 FERRO, Ana Luiza Almeida; GAZZOLA, Gustavo dos Reis & PEREIRA,
Flávio Cardoso. Criminalidade organizada: comentários à Lei 12.850/13, de
02 de agosto de 2013. Curitiba: Juruá, 2014. p. 226.

384 Como vimos, a mesma celeuma existe em torno da oitiva do colaborador
como testemunha anônima.

385 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 3. ed.
Salvador: JusPodivm, 2015. p. 590. É de se observar que “tal anonimato
testemunhal em regra é acompanhado do uso de procedimentos judiciários
que impedem o acusado e seu defensor técnico de vislumbrar o semblante da
testemunha, e de recursos tecnológicos que distorcem a voz dela durante o
seu depoimento em juízo. Ademais disso, aqueles sistemas probatórios que
permitem a produção de fontes de prova oral anônimas no julgamento
também costumam impor restrições quanto às linhas de questionamento que
podem ser utilizadas pelo acusado, ao ensejo da inquirição dessas fontes, a
fim de evitar a identificação delas próprias ou da sua atual residência”
(MALAN, Diogo Rudge. Direito ao confronto no processo penal. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2009. p. 140).

386 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 3. ed.
Salvador: JusPodivm, 2015. p. 594.

387 “[...] 1. A tese de nulidade do ato do interrogatório do paciente devido ao
sigilo das informações acerca da qualificação de uma das testemunhas
arroladas na denúncia não deve ser acolhida. 2. No caso concreto, há
indicações claras de que houve a preservação do sigilo quanto à identidade de
uma das testemunhas devido ao temor de represálias, sendo que sua
qualificação foi anotada fora dos autos com acesso restrito aos juízes de
direito, promotores de justiça e advogados constituídos e nomeados. Fatos
imputados ao paciente foram de formação de quadrilha armada, da prática de
dois latrocínios e de porte ilegal de armas. 3. Legitimidade da providência
adotada pelo magistrado com base nas medidas de proteção à testemunha
(Lei n.º 9.807/99). Devido ao incremento da criminalidade violenta e
organizada, o legislador passou a instrumentalizar o juiz em medidas e
providências tendentes a, simultaneamente, permitir a prática dos atos
processuais e assegurar a integridade físico-mental e a vida das pessoas das
testemunhas e de coautores ou partícipes que se oferecem para fazer a
delação premiada. 4. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nesta parte,
denegado” (HC 90.321, 2.ª Turma do STF, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe-182
de 25.09.2008).

388 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Comentários à Lei de Combate ao Crime
Organizado – Lei n.º 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 82. No mesmo
sentido, Américo Bedê Jr. & Gustavo Senna (Princípios do processo penal –
entre o garantismo e a efetividade da sanção. São Paulo: RT, 2009. p. 342-
343) ponderam que, “em casos extremos, quando existem provas concretas
de ameaça à integridade física e à própria vida das testemunhas e vítimas e
informantes”, seria possível a restrição do “acesso à identidade do depoente
até mesmo em relação ao advogado, com base na ponderação de interesses”.
Segundo os autores, “especialmente nos casos de criminalidade organizada é
que a medida extrema de ocultamento da identidade da testemunha terá maior
aplicação, pois é notório que uma das características marcantes dessas
organizações é a intimidação, impondo a ‘lei do silêncio’, não raramente por
meio da eliminação da testemunha”.

389 MENDRONI, Marcelo Batlouni. Comentários à Lei de Combate ao Crime
Organizado – Lei n.º 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 85-86.

390 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.
8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 755.

391 Além do mais, parece-nos possível a aplicação, por analogia, das disposições
do Provimento CG 32/2000, da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de
São Paulo, que prevê que os dados qualificativos e endereço da testemunha e
da vítima sob ameaça não constarão dos depoimentos (constarão em
impresso distinto, que ficará em poder da secretaria do Juízo e de acesso ao
MP e aos defensores constituídos), nos termos do art. 3.º, e o mandado de
intimação também será emitido em separado, sem constar os nomes e dados
qualificativos da testemunha ou vítima (art. 6.º). Disponível em:
<http://arisp.files.wordpress.com/2011/06/cgj-provimento-32-2000.pdf.>
Acesso em: 24 fev. 2014. Esse provimento já foi considerado constitucional
pelo STF. Obs.: a Corregedoria-Geral da Justiça do Estado de Goiás editou
provimento semelhante (Provimento 3/2011).

392 Com esse entendimento: NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e
processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2,
p. 743.

393 SILVA, Eduardo Araujo da. Organizações criminosas: aspectos penais e
processuais da Lei n.º 12.850/13. São Paulo: Atlas, 2014. p. 123.
1. PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
O art. 394, § 1.º, do Código de Processo Penal preconiza que:
“Art. 394. [...]. § 1.º O procedimento comum será ordinário, sumário ou
sumaríssimo: I – ordinário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima
cominada for igual ou superior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; II
– sumário, quando tiver por objeto crime cuja sanção máxima cominada seja
inferior a 4 (quatro) anos de pena privativa de liberdade; III – sumaríssimo, para as
infrações penais de menor potencial ofensivo, na forma da lei.”
Assim sendo, pela conceituação do Código de Processo Penal (regra
geral), os delitos dos arts. 2.º, 19 e 20 da Lei 12.850/2013 enquadram-se
no rito ordinário; o crime do art. 18 da mesma lei encaixa-se no rito
sumário; e, por último, a infração penal do art. 21 do mesmo diploma
amolda-se ao rito sumaríssimo.
Entretanto, de acordo com a regra especial prevista no art. 22 da Lei
do Crime Organizado, “os crimes previstos nesta Lei e as infrações
penais conexas serão apurados mediante procedimento ordinário
previsto no Decreto-lei n.º 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de
Processo Penal), observado o disposto no parágrafo único deste artigo”.
Com efeito, sendo os crimes previstos na Lei 12.850/2013 abstratamente
graves e prevendo a lei métodos especiais de investigação, nada mais
razoável do que o estabelecimento do rito ordinário para todos eles,
considerado mais amplo e favorável à defesa.1
Portanto, em regra, o processamento de qualquer dos crimes
supramencionados (arts. 2.º, 18, 19, 20 e 21 da LCO) e das infrações
penais a eles conexas se dará pelo procedimento ordinário.
Excepcionalmente, contudo, se algum desses delitos for cometido em
conexão com um crime doloso contra a vida, cuja competência para o
julgamento é constitucionalmente atribuída ao Tribunal do Júri (art. 5.º,
XXXVIII, “d”, CR/1988), incidirá na hipótese o art. 78, I, do Código de
Processo Penal,2 que consagra a vis attractiva do júri,3 reconhecida
amplamente em sede jurisprudencial.
Didaticamente, suponha-se que, “após matar uma pessoa, o agente
impute esse fato, mentirosamente, a uma organização criminosa.
Responderá, pelas razões já expostas, perante o Tribunal do Júri, tanto
pelo homicídio quanto pelo crime previsto no art. 19 desta lei”.4
Calha observar, por necessário, que o estabelecimento do rito
ordinário para o processamento dos crimes previstos na Lei
12.850/2013 não significa automaticamente rechaçar a eventual
incidência dos institutos despenalizadores previstos na Lei
9.099/1995 (v.g., transação penal e suspensão condicional do processo).
Quando o legislador almejou vedar a aplicação desses institutos, o fez
expressamente, a exemplo do art. 41 da Lei 11.340/2006 – Lei Maria da
Penha (“Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar
contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei
n.º 9.099, de 26 de setembro de 1995”).5
Destarte, à míngua de vedação legal, o art. 21 da Lei 12.850/2013
comporta, ao menos em tese, a transação penal (art. 76 da Lei
9.099/1995), por ser infração penal de menor potencial ofensivo. Da
mesma forma, em tese, os crimes previstos nos arts. 18, 19 e 20 da Lei
do Crime Organizado, todos de médio potencial ofensivo, são
compatíveis com a suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei
9.099/1995).

2.
PRAZO PARA ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO
CRIMINAL
A teor da dicção do parágrafo único do art. 22 da Lei 12.850/2013,
“A instrução criminal deverá ser encerrada em prazo razoável, o qual não
poderá exceder a 120 (cento e vinte) dias quando o réu estiver preso,
prorrogáveis em até igual período, por decisão fundamentada, devidamente
motivada pela complexidade da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao
réu”.
Esse dispositivo consagra o direito fundamental à duração razoável
do processo, previsto no art. 5.º, LXXVIII, CR/19886 (“a todos, no
âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do
processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”) e na
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Decreto 678/1992, art.
7.º, item 5).
Pela prescrição normativa, fixou-se um prazo legal para o
encerramento da instrução criminal7 – e não para o fim do processo –
que, tratando-se de réu preso, não poderá (a priori) exceder a 120 dias,
prorrogáveis em até igual período, por decisão fundamentada,
devidamente motivada (art. 93, IX, CR/1988) pela complexidade da
causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu. O termo inicial para
fins de contagem desse prazo deve ser a data do início da prisão cautelar
do investigado.
A prorrogação do prazo-limite para o término da instrução
processual dos crimes previstos na Lei 12.850/2013 e conexos
(mencionados no caput do art. 22) vem ao encontro do entendimento há
muito sacramentado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no
sentido de que “a razoável duração do processo não pode ser
considerada de maneira isolada e descontextualizada das peculiaridades
do caso concreto”.8 Portanto, a aferição sobre o termo final da instrução
há de ser feita casuisticamente, à luz da razoabilidade, de maneira que:
“não é o simples somatório aritmético dos prazos abstratamente previstos na lei
processual penal, ou o decurso do prazo máximo previsto no art. 22, parágrafo
único, da Lei n.º 12.850/13 – 240 (duzentos e quarenta) dias –, que servirá de
balizamento para fins de delimitação do excesso de prazo na formação da culpa.
Dependendo da natureza do delito e das diligências necessárias no curso do
processo, é possível que eventual dilação do feito seja considerada justificada”.9
A lei se refere tanto à complexidade da causa como ao fato
procrastinatório atribuível ao réu como fundamentos suficientes para a
prorrogação do prazo em até um novo período de 120 dias, sem,
contudo, orientar o intérprete sobre o significado de tais expressões.
Não obstante a omissão legal nesse aspecto, de acordo com a
jurisprudência consolidada no STF, o número excessivo de réus e a
necessidade de expedição de várias precatórias podem indicar a
complexidade da causa. A propósito, veja-se:
“[...] 3. A aferição de eventual excesso de prazo depende das condições objetivas
da causa e deve ser orientada por uma análise circunstanciada do grau de
complexidade da ação penal, da quantidade de acusados e da atuação das partes
e do Estado-Juiz. 4. No caso, a ação penal é caracterizada pela pluralidade de
réus (seis) e pela necessidade de expedição de cartas precatórias, não sendo
possível atribuir eventual demora à atuação desidiosa do Juízo na condução da
ação penal, notadamente porque o agravante foi interrogado em julho de 2014.
[...]”10
No tocante ao fato procrastinatório atribuível ao réu, desde há
muito o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sumulado no
sentido de que “não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo
na instrução, provocado pela defesa” (Súmula 64). De igual modo, 11 no
Supremo Tribunal Federal a prática de atos procrastinatórios pela defesa
autoriza a dilatação do prazo para a conclusão da instrução processual, a
teor do julgado infra:
“[...] 5. O excesso de prazo na instrução criminal não resulta de simples operação
aritmética. Complexidade do processo, retardamento injustificado, atos
procrastinatórios da defesa e número de réus envolvidos são fatores que,
analisados em conjunto ou separadamente, indicam ser, ou não, razoável o prazo
para o encerramento da instrução criminal. 6. In casu, as instâncias precedentes
justificaram o excesso de prazo em razão da complexidade do feito e do elevado
número de corréus (doze denunciados). [...]”12
Apesar de não previsto expressamente na lei, “cabe salientar que os
tribunais pátrios, de um modo geral, têm entendido que os percalços
ocorridos durante a instrução processual penal que não podem ser
atribuídos exclusivamente ao juízo processante – tais como greve [dos
serventuários da justiça] de servidores da Polícia Federal,
impossibilidade de escolta de réus presos para audiência etc. – não têm o
condão de configurar o aventado excesso de prazo injustificado e, com
isso, ensejar o relaxamento da prisão preventiva”.13
Diante desse bosquejo, calha sublinhar que na jurisprudência do
Supremo Tribunal Federal é firme o entendimento segundo o qual “a
demora para conclusão da instrução criminal, como circunstância apta a
ensejar constrangimento ilegal, somente se dá em hipóteses
excepcionais, nas quais a mora seja decorrência de (a) evidente desídia
do órgão judicial; (b) exclusiva atuação da parte acusadora; ou (c)
situação incompatível com o princípio da razoável duração do processo,
previsto no art. 5.º, LXXVIII, da CF/88”.14
Já no plano internacional, com o escopo de facilitar a determinação
do prazo razoável, a Comissão Europeia de Direitos Humanos fixou
inicialmente a regra dos sete critérios e, num segundo momento, a
regra dos três critérios. Nesse sentido, conforme o registro de Aury
Lopes Jr.,
“Foi no caso ‘Wemhoff’ (STEDH de 27.06.1968) que se deu o primeiro passo na
direção da definição de certos critérios para a valoração da ‘duração indevida’,
através do que se convencionou chamar de ‘doutrina dos sete critérios’. Para
valorar a situação, a Comissão sugeriu que a razoabilidade da prisão cautelar (e
consequente dilação indevida do processo) fosse aferida considerando-se: a) a
duração da prisão cautelar; b) a duração da prisão cautelar em relação à natureza do
delito, à pena fixada e à provável pena a ser aplicada em caso de condenação; c) os
efeitos pessoais que o imputado sofreu, tanto de ordem material como moral ou
outros; d) a influência da conduta do imputado em relação à demora do processo;
e) as dificuldades para a investigação do caso (complexidade dos fatos, quantidade
de testemunhas e réus, dificuldades probatórias etc.); f) a maneira como a
investigação foi conduzida; g) a conduta das autoridades judiciais.
Tratava-se de critérios que deveriam ser apreciados em conjunto, com valor e
importância relativos, admitindo-se, inclusive, que um deles fosse decisivo na
aferição do excesso de prazo.
Mas a doutrina dos sete critérios não restou expressamente acolhida pelo
TEDH [Tribunal Europeu de Direitos Humanos] como referencial decisivo,
mas tampouco foi completamente descartada, tendo sido utilizada pela
Comissão em diversos casos posteriores e servido de inspiração para um
referencial mais enxuto: a teoria dos três critérios básicos; a saber: a) a
complexidade do caso; b) a atividade processual do interessado (imputado); c) a
conduta das autoridades judiciárias”.15
Sintetizando o que acabamos de expor, parece-nos que o
estabelecimento do prazo de até 240 dias, fruto da soma de 120 dias
prorrogáveis por outros 120, deve representar, nas palavras de Nucci,
“apenas um limite ilustrativo do razoável”16 a ser observado como
regra que, no caso concreto, poderá ser afastada sob justificada
fundamentação.

3. DECRETAÇÃO JUDICIAL DO SIGILO DA INVESTIGAÇÃO
Disciplina o art. 23, caput, da Lei 12.850/2013 que
“O sigilo da investigação poderá ser decretado pela autoridade judicial
competente, para garantia da celeridade e da eficácia das diligências
investigatórias, assegurando-se ao defensor, no interesse do representado, amplo
acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do direito de
defesa, devidamente precedido de autorização judicial, ressalvados os referentes
às diligências em andamento”.
Como se vê, a hipótese em exame não se confunde com o dever de
preservação do sigilo imposto pela lei (ex lege), tal como acontece com
as distribuições sigilosas do pedido de homologação do acordo de
colaboração premiada (art. 7.º da LCO), da comunicação da ação
controlada (art. 8.º, § 2.º, da LCO) e do pedido de infiltração de agentes
(art. 12, caput, da LCO).
Diversamente das situações mencionadas, na hipótese vertida no
caput do art. 23, o sigilo será imposto sobre a própria investigação, e
não sobre a distribuição de um meio especial de obtenção da prova.
Ademais, a sigilosidade prevista no dispositivo em estudo não é
imposição legal, mas, sim, fruto de decretação pela autoridade judicial
com intuito de garantir a celeridade e a eficácia das diligências
investigatórias.
Assim, instaurado o procedimento inquisitorial para a investigação
de uma organização criminosa, “o juiz pode – e muitas vezes, em nossa
ótica, deve – decretar o sigilo”, sendo curial perceber que “a apuração do
delito de organização criminosa ou crime conexo lida com casos de
extrema gravidade, merecendo ficar longe do acesso de qualquer pessoa
estranha à investigação e mesmo aos advogados, que não tenham
procuração nos autos, nem tampouco representem investigados”.17
Sem embargo da decretação do sigilo judicial da investigação, o
preceptivo em exame assegura ao defensor, no interesse do representado,
amplo acesso aos elementos de prova que digam respeito ao exercício do
direito de defesa – ressalvadas as diligências probatórias que estejam em
andamento, por exemplo, uma interceptação de comunicações
telefônicas18 –, desde que haja prévia autorização judicial.
Essa prévia autorização judicial para acesso aos elementos de prova,
também prevista no § 2.º do art. 7.º da Lei do Crime Organizado, é alvo
de discussão na doutrina, havendo controvérsia acerca de sua
(in)constitucionalidade. Veja-se:

1.ª corrente: Para Gabriel Habib, a prévia autorização judicial para
acesso pelo defensor aos autos da investigação “é flagrantemente
inconstitucional por violação dos princípios do contraditório e da ampla
defesa [...]. De acordo com a Súmula Vinculante n.º 14 do STF ‘é direito
do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos
elementos de prova que, já documentados em procedimento
investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária,
digam respeito ao exercício do direito de defesa’. Dessa forma, deve ser
assegurado ao defensor o amplo acesso aos autos independentemente de
autorização judicial, desprezando-se a parte final do dispositivo ora
comentado”.19
2.ª corrente: Eugênio Pacelli de Oliveira entende que,
“cuidadosamente”, impõe a lei “que referido acesso dependerá de
autorização judicial, o que não há de causar tanta perplexidade, na
medida em que cabe a ele o controle de legalidade das investigações e a
apreciação acerca da necessidade do sigilo”.20 Ademais, como bem
observa Vicente Greco Filho, “caberá ao juiz a delimitação do âmbito do
acesso ao advogado ao qual poderá ser exigida justificativa da
necessidade da consulta a peças que eventualmente possam ser
consideradas sem interesse para a defesa de seu cliente”.21

Estamos com a segunda corrente. Ora, decretado o sigilo judicial da
investigação, nada mais coerente que seja o magistrado a autoridade
responsável por autorizar o acesso pelo defensor, sempre no interesse de
seu cliente investigado, a fim de que seja mantido um controle de acesso
aos autos. Entretanto, havendo indeferimento arbitrário e imotivado do
acesso pelo defensor ao procedimento investigatório, sem prejuízo da
impetração de mandado de segurança, poderá o advogado do investigado
lançar mão da reclamação diretamente protocolada no Supremo Tribunal
Federal como meio apto a fazer cumprir o comando da Súmula
Vinculante 14 (art. 103-A, § 3.º, CR/1988 c/c o art. 7.º, caput, da Lei
11.417/2006).

4.
DIREITO À PRÉVIA VISTA DOS AUTOS EM PRAZO
MÍNIMO DE TRÊS DIAS
Preconiza o parágrafo único do art. 23 da Lei 12.850/2013:
“Determinado o depoimento do investigado, seu defensor terá assegurada a prévia
vista dos autos, ainda que classificados como sigilosos, no prazo mínimo de 3
(três) dias que antecedem ao ato, podendo ser ampliado, a critério da autoridade
responsável pela investigação”.
Em nosso entendimento, esse dispositivo deve ser lido
necessariamente em consonância com o caput do art. 23 da Lei
12.850/2013, o qual, para garantir a celeridade e a eficácia das
diligências investigatórias, possibilita à (a) autoridade judicial a
decretação do sigilo da investigação.
Além dessa hipótese de sigilosidade (judicial) da investigação, é
cediço que o sigilo do procedimento investigatório criminal pode emanar
de outras fontes, como (b) a própria lei (sigilo ex lege)22 e a (c)
determinação do Ministério Público.23 Contudo, o direito à prévia
vista dos autos de investigação, ainda que classificados como sigilosos
(parágrafo único do art. 23 da LCO), não alcança essas duas últimas
possibilidades (“b” e “c”), mas, apenas e tão somente, aquela prevista no
caput do art. 23 da Lei 12.850/2013, qual seja, a decretação judicial do
sigilo do procedimento investigatório criminal (“a”).
Além do mais, para nós, esse direito à vista prévia, no prazo mínimo
de três dias – prorrogáveis a critério do condutor da investigação – que
antecedem ao depoimento do investigado, nascerá apenas nas situações
em que, decretado o sigilo judicial da investigação, seja determinado o
ato (interrogatório) com a expedição de mandado de
notificação/intimação pela autoridade condutora do procedimento
inquisitorial.
Por outro lado, não incidirá o direito à prévia vista no prazo
mínimo de três dias nas ocasiões em que a oitiva do investigado decorrer
de decretação judicial de medida cautelar restritiva da liberdade (prisão
temporária, prisão preventiva, condução coercitiva etc.), em razão de
que:
a) a vista prévia no tríduo legal não se coaduna com a urgência típica
das providências cautelares;
b) a prisão temporária “terá o prazo de 5 (cinco) dias, prorrogável
por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade” (art.
2.º da Lei 7.960/1989). Como se sabe, a lei estipula apenas o prazo-
limite, ou seja, o patamar máximo de duração da medida constritiva da
liberdade, sem obstar que o magistrado decrete a prisão temporária por
um período menor que o quinquídio.24 Destarte, exemplificativamente,
se o direito à prévia vista dos autos com antecedência mínima de três
dias da realização do interrogatório incidisse também quando da
decretação da prisão temporária, esta poderia restar inviabilizada por
completo quando viesse a ser decretada em prazo menor (dois dias, p.
ex.);
c) a equivocada interpretação do direito à vista dos autos no tríduo
legal pode vir a prejudicar os interesses do próprio investigado, com a
prorrogação de sua prisão temporária a fim de viabilizar a sua oitiva no
interesse da investigação (como haveria de acontecer na hipótese
cogitada na alínea “b” supra).

Em síntese, temos que o parágrafo único do art. 23 da Lei do Crime
Organizado, ao dispor sobre o direito à prévia vista dos autos no prazo
mínimo de três dias que antecedem o interrogatório do investigado,
pressupõe: a) a decretação judicial do sigilo da investigação (art. 23,
caput, da LCO); b) a expedição de mandado de notificação/intimação
para a realização de interrogatório, não sendo aplicado o citado
regramento nas hipóteses de decretação judicial de medidas cautelares
constritivas da liberdade.
Por fim, pensamos ser salutar a observância da regra do art. 185, §
5.º, do Código de Processo Penal, que tem como destinatário o juiz,
também pelas autoridades condutoras de procedimentos investigatórios
criminais. Desse modo, apesar de não haver imposição legal,25 é de todo
recomendável que membros do Ministério Público e delegados de
polícia, antes da realização de interrogatórios em sede inquisitorial,
garantam ao investigado que se faça acompanhado por defensor o direito
à entrevista prévia e reservada.
________

1 RHC 55.097/MS, 6.ª Turma do STJ, Rel. Maria Thereza de Assis Moura,
unânime, DJe 02.03.2015.

2 “Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou continência,
serão observadas as seguintes regras: I – no concurso entre a competência do
júri e a de outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do
júri.”

3 “[...] 1. A competência atrativa constitucional estende ao crime conexo
(porte ilegal de arma de fogo) a mesma soberania com que os jurados
apreciam o crime doloso contra a vida, sendo inviável, por isso mesmo, a
supressão do crime de porte ilegal pelo Tribunal de origem em sede de
apelação pela aplicação do princípio da consunção como ocorreu no caso.
[...]” (REsp 1388668/SP, 5.ª Turma do STJ, Rel. Laurita Vaz, unânime, DJe
10.10.2013).

4 CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:
comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n.º 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 140.

5 “[...] 1. O art. 41 da Lei n.º 11.340/2006 veda expressamente a aplicação das
benesses previstas na Lei n.º 9.099/1995 aos crimes praticados com violência
doméstica e familiar. 2. Os diversos institutos despenalizadores previstos na
Lei dos Juizados Especiais, inclusive a suspensão condicional do processo,
não são aplicáveis aos crimes cometidos com violência familiar,
independentemente da gravidade da infração. [...]” (RHC 54.493/SP, 5.ª
Turma do STJ, Rel. Gurgel de Faria, unânime, DJe 03.03.2015).

6 Para Aury Lopes Jr., o art. 5.º, LXXVIII, da Constituição adotou a doutrina
do não prazo. Em suas palavras: “Adotou o sistema brasileiro a chamada
‘doutrina do não prazo’, persistindo numa sistemática ultrapassada e que a
jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos vem há décadas
debatendo. O fato de o Código de Processo Penal fazer referência a diversos
limites de duração dos atos (v.g., arts. 400, 412, 531 etc.) não retira a crítica,
posto que são prazos despidos de sanção. Ou seja, aplica-se aqui a equação
prazo-sanção = ineficácia. Portanto, quando falamos em não prazo significa
dizer: ausência de prazos processuais com uma sanção pelo descumprimento”
(LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva,
2014. p. 190).

7 Súmula 52 do STJ: “Encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação
de constrangimento por excesso de prazo”. Esse entendimento sumular sofre
duras críticas por parte da doutrina, que chega a propor o seu cancelamento.
Nesse sentido: “[...] a súmula cria um termo final anterior à prolação da
sentença que é incompatível com o direito fundamental de ser julgado em um
prazo razoável, fixado no art. 5.º, LXXVIII, da Constituição. Esse
encurtamento do termo final, ou seja, a adoção de um termo a quo anterior ao
julgamento em primeiro grau, é incompatível com o direito ao processo penal
em prazo razoável, assegurado pelo art. 5.º, inc. LXXVIII, da Constituição. O
direito à ‘razoável duração do processo’ não pode ser reduzido ao direito à
‘razoável duração da instrução’. O término da instrução não põe fim ao
processo, adverte Badaró. Encerrada a instrução, ainda poderão ser realizadas
diligências complementares deferidas pelo juiz, memoriais substitutivos dos
debates orais, e, finalmente, o prazo para a sentença. [...] É chegado o
momento de serem canceladas as Súmulas ns. 52 e 21 do STJ, pois
incompatíveis com o direito fundamental de ser julgado em um prazo
razoável” (LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. São Paulo:
Saraiva, 2014. p. 857).

8 HC 124804/CE, 1.ª Turma do STF, Rel. Rosa Weber, DJe 20.03.2015.

9 LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada. 3. ed.
Salvador: JusPodivm, 2015. p. 607.

10 Ag. Reg. no HC 123.822/PB, 1.ª Turma do STF, Rel. Roberto Barroso, DJe
29.10.2014. No mesmo sentido: “[...] 2. No caso, a Primeira Turma rejeitou a
alegação de excesso de prazo, tendo em vista a pluralidade de acusados. 3.
Esse entendimento está em conformidade com jurisprudência no sentido de
que a aferição de eventual demora no encerramento da instrução criminal
depende das condições objetivas da causa, notadamente da complexidade da
ação penal, da quantidade de réus, da necessidade de expedição de cartas
precatórias e do comportamento processual das partes. [...]” (Emb. Decl. no
HC 113.278/SP, 1.ª Turma do STF, Rel. Roberto Barroso, unânime, DJe
14.10.2014). E ainda: Súmula 15 do TJCE: “Não há falar em ilegalidade da
prisão por excesso de prazo quando a complexidade do crime apurado ou a
pluralidade de réus justifica a mora na ultimação dos atos processuais”.

11 Segundo exemplos extraídos da jurisprudência, ocorrem aos
procrastinatórios atribuíveis “se a defesa pede a instauração de incidente de
insanidade mental do acusado 1 (arts. 149 e ss. do Código), de acareação 2 ou
quando a demora se deve a substituição de advogado constituído por outro
[...]. Lembraríamos, ainda, o pedido de oitiva de testemunhas por carta
rogatória. Ou ainda quando a demora se deu em face da dificuldade de se
proceder à citação pessoal do réu 4 ou a citação por edital de corréu 5”
(CUNHA, Rogério Sanches & PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado:
comentários à nova lei sobre o crime organizado – Lei n.º 10.850/2013. 2. ed.
Salvador: JusPodivm, 2014. p. 143).

12 HC 122.546/RJ, 1.ª Turma do STF, Rel. Luiz Fux, DJe 16.06.2014. Nesse
sentido: “[...] 2. Não há falar em excesso de prazo para formação da culpa
quando se adotam as medidas possíveis para o julgamento da ação penal,
observando-se o direito de defesa, comprovada a complexidade da ação penal
e a contribuição da defesa para a dilação do prazo [...]” (Ag. Reg. no HC
125688/SP, 1.ª Turma do STF, Rel. Roberto Barroso, DJe 04.03.2015).

13 HC 002.4359-04.2014.4.03.0000, 5.ª Turma do TRF da 3.ª Região, unânime,
DE 10.11.2014. Nesse sentido: “[...] Esta Corte tem construído entendimento
favorável à continuidade da ordem detentiva sempre que estiverem
gravitando em torno da causa circunstâncias pelas quais se supõem contribuir
para a justificativa do excesso de prazo, tais como natureza do delito,
dificuldades de diligências, processo com múltiplos sujeitos, envio de
precatórias, greve de servidores etc. [...]” (HC 38.303/SP, 5.ª Turma do STJ,
Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, DJ 01.07.2005). Ainda: HC 41.139/SP,
5.ª Turma do STJ, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 27.06.2005; HC 4013/PB, 4.ª
Turma do TRF da 5.ª Região, unânime, DJe 05.08.2010.

14 Ag. Reg. no HC 125432/PI, 2.ª Turma do STF, Rel. Teori Zavascki,
unânime, DJe 02.03.2015. E ainda: HC 124.381/ES, 2.ª Turma do STF, Rel.
Teori Zavascki, unânime, DJe 19.12.2014.

15 LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva,
2014. p. 191.

16 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.
8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 766. Para o magistrado
paulista, a questão deve ser aferida sob dois prismas: “a) apurando-se o crime
de organização criminosa (pena de reclusão de três a oito anos), existindo
vários corréus, com diversos defensores, presos em locais diferentes,
demonstrando complexidade invulgar, tramitando em Vara com muitos
processos, pode-se acolher como razoável os 240 dias; se houver atuação
procrastinatória da defesa, parece-nos até possível ultrapassar tal período; b)
havendo um só réu, em causa sem complexidade, tramitando em Vara com
número regular de feitos, atingir 120 dias ou mais pode configurar excesso,
ferindo a razoabilidade. Em suma, o caso concreto deve determinar o mais
adequado prazo para findar a instrução, segundo a razoabilidade e a
proporcionalidade. [...]”.

17 NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas.
8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. vol. 2, p. 769. No mesmo sentido:
“Sobre a fase de investigação, relevante salientar a necessidade, como regra,
de decretação de sigilo nas investigações, a fim de se preservarem os
interesses da persecução e dos investigados, no que toca à possibilidade,
sempre e tragicamente presente, de divulgação de fatos e nomes pela
imprensa (art. 23)” (OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo
penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 861).
18 “[...] O sistema normativo brasileiro assegura ao advogado regularmente
constituído pelo indiciado (ou por aquele submetido a atos de persecução
estatal) o direito de pleno acesso aos autos de persecução penal, mesmo que
sujeita, em juízo ou fora dele, a regime de sigilo (necessariamente
excepcional), limitando-se, no entanto, tal prerrogativa jurídica às provas
já produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento
investigatório, excluídas, consequentemente, as informações e
providências investigatórias ainda em curso de execução e, por isso
mesmo, não documentadas no próprio inquérito ou processo judicial.
Precedentes. Doutrina” (HC 93767, 2.ª Turma do STF, Rel. Min. Celso de
Mello, Acórdão Eletrônico DJe-064 de 01.04.2014).

19 Leis penais especiais. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. t. II, p. 71-72.

20 Curso de processo penal. 18. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 885.

21 Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei n. 12.850/13. São Paulo:
Saraiva, 2014. p. 50.

22 “Nessas hipóteses, independentemente de prévia determinação judicial, a
própria Lei já determina a necessária preservação do sigilo, a exemplo do que
ocorre com a distribuição sigilosa da comunicação do retardamento da
intervenção policial ou administrativa nos casos de ação controlada (art. 8.º, §
1.º), ou com a distribuição sigilosa do pedido de infiltração (art. 12, caput).
Nesse caso, como o sigilo é imposto ex lege por se tratar de diligência em
andamento, o acesso aos autos por parte do advogado não é possível, nem
mesmo mediante prévia autorização judicial” (LIMA, Renato Brasileiro de.
Legislação criminal especial comentada. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015.
p. 616).

23 Conforme o art. 14 da Resolução 13/2006-CNMP, que disciplina o
procedimento investigatório criminal conduzido pelo MP, “o presidente do
procedimento investigatório criminal poderá decretar o sigilo das
investigações, no todo ou em parte, por decisão fundamentada, quando a
elucidação do fato ou interesse público exigir; garantida ao investigado a
obtenção, por cópia autenticada, de depoimento que tenha prestado e dos atos
de que tenha, pessoalmente, participado”.

24 Nesse sentido: LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial
comentada. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2015. p. 678. Ainda, Nucci (Leis
penais e processuais penais comentadas. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2014. vol. 1, p. 463): “Cremos, inclusive, que o magistrado pode dosar a
prisão temporária em situações de delitos hediondos e equiparados, podendo
decretar até trinta dias (prorrogáveis por outro período de até trinta dias), mas
não necessariamente ‘trinta + trinta’”.

25 “Evidentemente, ao interrogatório realizado no âmbito do inquérito policial
não se aplica o disposto no referido § 5.º do art. 185 do CPP, primeiro porque
o dispositivo é expresso ao referir que o juiz garantirá ao réu o direito de
entrevista prévia e reservada, deixando claro tratar-se de faculdade inerente
ao interrogatório judicial; e, segundo, porque esse direito outorgado à defesa
é corolário das garantias do contraditório e da ampla defesa, as quais não
incidem na fase do inquérito, que possui natureza inquisitorial” (AVENA,
Norberto. Processo penal esquematizado. 6. ed. São Paulo: Método, 2014. p.
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